Забраната за дискриминация, необосновани и / или произволни мерки, засягащи инвестициите на инвеститорите, обикновено фигурират сред стандартите за защита, осигурени от двустранни или многостранни инвестиционни договори. Въпреки че се счита за независима основа за установяване на отговорност на държавата, някои арбитражни съдилища считат, че стандартът на защита срещу произвол или дискриминация е тясно свързан с стандарта на справедливо и справедливо третиране. CMS v. Аржентинският арбитражен съд по-специално постанови, че „[а]една мярка, която може да включва произвол или дискриминация, сама по себе си противоречи на справедливото и справедливо третиране. "[1]
Например, статия 3(1) на BIT Аржентина-Холандия предвижда това:

„Всяка договаряща страна трябва да гарантира справедливо и справедливо отношение към инвестициите на инвеститорите на другата договаряща страна и няма да накърнява, чрез необосновани или дискриминационни мерки, операцията, управление, поддръжка, употреба, ползването или разпореждането им от тези инвеститори. "

Други договори могат да съдържат малко по-различна формулировка на стандарта. Това е случая, например, от член II(3)(б) от BIT за Грузия и САЩ, която гласи следното:

„Никоя от страните по никакъв начин не може да навреди на неоснователните и дискриминационни мерки на ръководството, поведение, ръководене, операция, и продажба или друго разпореждане с покрити инвестиции. “

Разликата не е от чисто езиков характер. Всъщност, арбитражните съдилища са преценили, че за да се наруши стандартът за нарушение, фигуриращ в BIT, съдържащ връзката „и“, държавните мерки трябва да бъдат не само необосновани / произволни, но в същото време дискриминационен:

„Арбитражният съд счита, че нарушение на член II(2)(б) от Договора изисква както произволна, така и дискриминационна мярка от държавата. Първо произтича от ясното формулиране на разпоредбата, която използва думата „и“ вместо думата „или“. “[2]

Съгласно международното право, когато не е предвидено друго в договора, думата „мярка“ трябва да се разбира в широк смисъл като включва какъвто и да е акт или стъпка, предприети от държава:

„Съдът няма нужда да се задържа над въпроса дали„ мярка “може да има„ законодателен “характер [...] в обикновения си смисъл думата е достатъчно широка, за да обхване всяко действие, стъпка или производство, и не налага конкретно ограничение на тяхното материално съдържание или на преследваната цел. “[3]

Определение на неразумни / произволни мерки

Въпреки че някои учени[4] или трибунали[5] са се опитали да обосноват разграничението между термините „неразумно“ и „произволно“, общото мнение е, че тези условия се прилагат взаимозаменяемо.[6] Както е посочено от Plama v. България арбитражен съд, „Докато стандартите могат да се припокриват по определени въпроси, те също могат да бъдат определени отделно. Неразумните или произволни мерки - както понякога се посочват в други инвестиционни инструменти - са тези, които не се основават на причина или факт, а на каприза, предразсъдъци или лични предпочитания. “[7]

По отношение на дефиницията на това какво представлява произволни или необосновани мерки, следното обобщено разделение, предоставено от професор Шрайер в EDF v. Случаят с Румъния е общоприет и одобрен:

"[А.] мярка, която нанася вреда на инвеститора, без да служи на някаква очевидна законна цел;

[Б.] мярка, която не се основава на законовите стандарти, а на дискретността, предразсъдъци или лични предпочитания;

[° С.] мярка, взета по причини, различни от тези, предложени от вземащия решение;

[Д.] мярка, предприета при умишлено пренебрегване на надлежен процес и надлежна процедура. “[8]

Определение на дискриминационни мерки

Една мярка е също дискриминационна, когато предоставя „чуждестранната инвестиция с третиране, по-неблагоприятно от местните инвестиции“[9] или „когато мярката срещу чуждестранните инвестиции и мярката срещу вътрешните инвестиции са от различно естество, и първата е по-неблагоприятна от втората. "[10] Дискриминация от приемащата държава се открива и когато „(аз) подобни случаи са (II) третирани по различен начин (III) и без разумна обосновка. "[11] и обхваща всички форми на дискриминация.[12] Според този правен стандарт, инвеститор също не трябва да се третира, поради своята националност, по-малко благоприятно от другите чуждестранни инвеститори или граждани.[13]

Зузана Висудилова, Aceris Law LLC

[1] CMS предаване на газ Co. V. Аржентинската република, Дело № ICSID. ARB / 01/8, Награда датира 12 Може 2005, за. 290; SAUR International S.A. V. Аржентинската република, Дело № ICSID. ARB / 04/4, Решение за компетентността и отговорността, 6 юни 2012, за. 485: „Принципите на TJE и PSPE са тясно свързани с забраните за дискриминация и произвол.“; С. Васчиани, „Стандартът за справедливо и равноправно третиране в международното инвестиционно право и практика“, 70 брит. Y.b. на Int'l L. 133 (1999): „Ако има дискриминация на произволни основания, или ако инвестицията е била обект на произволно или капризно третиране от приемащата държава, тогава справедливият и справедлив стандарт е нарушен. Това следва от идеята, че справедливото и справедливо третиране по своята същност възпрепятства произволни и капризни действия срещу инвеститорите. “

[2] Роналд S. Lauder v. Чехия, UNCITRAL Арбитраж, Окончателна награда с дата 3 Септември 2001, р. 48, за. 219.

[3] Компетентност на рибарството (Испания v. Канада), Компетентност на Съда, преценка, ICJ Доклади 1998, р. 460, за. 66.

[4] V. Хейсканен, „Произволни и неразумни мерки“, в. Риниш, Стандарти за защита на инвестициите, Oxford University Press, р. 104.

[5] БГ Груп срещу. Аржентинската република, УНСИТРАЛ, Окончателна награда, 24 декември 2007, п.п.. 104-105, най-доброто. 341-342: „Докато може да има някакво припокриване, Трибуналът не счита за подходящо да приравнява „необоснованост“ и „произвол“. първи, терминът „произволен“ не се съдържа в член 2.2 на BIT Аржентина-Великобритания. освен това, една конотация на „произвол“ съгласно международното право включва нарушение извън обичайното значение на „разума“, което привидно призовава за „… умишлено пренебрегване на надлежното законодателство, акт, който шокира, или поне изненади, усещане за юридическа коректност “ [...] Подобно на стандарта за „справедливо и справедливо отношение“, „Разумността“ следва да се измерва спрямо очакванията на страните по двустранния договор, а не като функция на средствата, които държавата избира за постигане на целите си. “

[6] гл. Шруер, „Защита срещу произволни или дискриминационни мерки“, р. 183: „Изглежда, че няма съществено разграничение между термините„ произволен “, "Неоправдано", и „неразумни“ в този контекст. По-скоро, термините изглежда се използват взаимозаменяемо. "

[7] Плейм Консорциум о. България, Дело № ICSID. ARB / 03/24, награда, 27 Август 2008, р. 57, за. 184. Вижте също National Grid v. Аржентинската република, УНСИТРАЛ, награда, 3 ноември 2008, р. 80, за. 197: „Смята на Трибунала, че ясното значение на термините„ неразумно “и„ произволно “е по същество едно и също по смисъла на нещо, извършено капризно., без причина."

[8] Правно становище на проф. Schreuer прие и прилага от арбитражния съд през EDF (Услуги) Ограничено v. Румъния, Дело № ICSID. ARB / 05/13, Награда датира 8 октомври 2009, за. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (ЕЛСИ), ICJ Доклади на съдебни решения, Консултативни становища и разпореждания, Съдебно решение 20 Юли 1989, за. 128.

[10] Роналд S. Lauder v. Чехия, UNCITRAL Арбитраж, Окончателна награда с дата 3 Септември 2001, за. 257.

[11] Saluka Investments BV v. Чехия, UNCITRAL Арбитраж, Частична награда от дата 17 Март 2006, за. 313.

[12] Най-. Крибаум, „Произволни / неразумни или дискриминационни мерки“, в М. Бунгенберг, Дж. Грибел, С. Хоуб, А. Риниш (изд), Международно инвестиционно право, (Баден Баден: Номос, предстоящ 2013), р. 8.

[13] National Grid P.L.C. V. Република Аржентина, UNCITRAL Арбитраж, Награда датира 3 ноември 2008, за. 198.