Нарушенията на националния стандарт за лечение често се твърдят от заявители, участващи в инвестиционни арбитражи. Националният стандарт за лечение има проста теоретична цел: да се гарантира, че чуждестранните инвеститори или техните инвестиции ще бъдат третирани не по-малко благоприятно от местните инвеститори или техните инвестиции.
Прилагането на националния стандарт за лечение може да варира значително в зависимост от формулировката на клаузата, включена в BIT, която я съдържа, въпреки това, и на практика повдига редица въпроси.
Изключения от националното лечение
Първият въпрос, който трябва да се зададе, е дали разпоредбата за национално лечение се прилага за всички видове инвестиции. С други думи, включва ли клаузата всички видове сектори, в които е направена инвестиция?
Отговорът обикновено е отрицателен. Приемащите държави на инвестиции често изключват прилагането на национално третиране за стратегически индустрии или икономически сектори. Това е, например, случаят в САЩ-Джорджия BIT, което е доста типично, където гласи клаузата за национално лечение:
- По отношение на заведението, придобиване, експанзия, управление, поведение, ръководене, експлоатация и продажба или друго разпореждане с покрита инвестиция, всяка страна трябва да предостави лечение, не по-неблагоприятно от това, в подобни ситуации, за инвестиции на нейна територия или собствени граждани или дружества (по-долу “национално третиране”) или за инвестиции на нейна територия или за граждани или компании на трета страна (по-долу “лечение с най-облагодетелствана нация”), което е най-благоприятно (по-долу “национално и най-облагодетелствано нация”). Всяка страна гарантира, че нейните държавни предприятия, при предоставянето на техните стоки или услуги, предоставят национално третиране и режим на най-облагодетелствана нация за покрити инвестиции.
- (а) Страна може да приеме или поддържа изключения от задълженията по ал 1 в секторите или по отношение на въпросите, посочени в приложението към настоящия договор. При приемането на такова изключение, партиен мар не изисква освобождаване, изцяло или отчасти, на покрити инвестиции, съществуващи към момента, когато изключението влиза в сила[1].
Специфичните индустрии или икономически сектори, изключени от прилагането на националния стандарт за лечение, обикновено са чувствителни, които традиционно са свързани с прерогативи на приемащите държави. Такива отрасли включват, например, държавни заеми, гаранции и застраховка и собственост върху правата за излъчване[2].
Друг въпрос, възникващ от прилагането на Националния стандарт за лечение, е свързан с момента, в който се прилага. Редица държави-членки на BIT предоставят свобода на преценка по отношение на условията, при които може да бъде направена чужда инвестиция.
Този въпрос е тясно свързан с въпроса дали националният стандарт за лечение се прилага само за фазата на установяване на чуждестранна инвестиция след установяване или също за фазата на установяване. Наистина, „Инвестиционните договори варират в зависимост от това дали те изискват национално третиране на квалифицирани чуждестранни инвеститори, само след като инвестицията е установена в приемащата държава или във фазата на предварително установяване.. По-голямата част от BITs разширяват такава защита само върху установени инвестиции".[3]
Прилагането на Националния стандарт за лечение: Като обстоятелствата
Националният стандарт за лечение обикновено се прилага само за инвестиции и инвеститори “при подобни обстоятелства". Различните арбитражни съдилища имаха мисията да извличат критерии за определяне на „като обстоятелства".
Като обстоятелствата: “Пряка конкуренция” Критерии
В много случаи, като в ADF Group, Inc. V. северноамерикански, въпросът за подобие е сравнително прост, защото чуждестранният инвеститор и местният инвеститор са в пряка конкуренция един с друг.
Например, ако те наддават на един и същ договор, изглеждат prima facie да бъде в подобни обстоятелства и обикновено се изисква национално лечение.[4]
Като обстоятелствата: “Същият сектор” Критерии
в S.D. Майърс, Inc. V. Канада, арбитражният съд, посочен a 1993 декларация от Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР), който заяви, че „подобие"Ефективно означаваше"същия сектор". следователно, арбитражният съд заключи, че „думата „сектор“ трябва да се приема широко и следователно се отнася до понятията „икономически сектор“ и „бизнес сектор“".[5]
Правен и фактически контекст при определяне на подобие: Законни политически мерки
Конкурентните отношения между компаниите не са единствените критерии, които трябва да се вземат предвид при определяне на приложимостта на Националния стандарт за лечение, въпреки това. в папа & Talbot Inc. V. Канада, арбитражният съд призна важността на правния и фактическия контекст при определяне на подобието. Според Трибунала „лечението по презумпция ще наруши член 1102(2), освен ако [там] е разумно свързване към рационалните политики на правителството, които [...] не различавайте, на лицето им или де факто, между чуждестранни и местни компании".[6]
Съответен стандарт за национално лечение: Няма по-неблагоприятно лечение
Националният стандарт за лечение се прилага за два вида правителствени мерки:
- Мерки, които са де юре дискриминиращ: например, закон, обнародван от правителство, който изрично предоставя ползи на местните инвеститори или инвестиции; подобна мярка може да бъде закон, обнародван от правителство, което изрично предоставя помощи или субсидии само на местни инвеститори или инвестиции; и
- Мерки, които са де факто дискриминиращ: например мерки, които на пръв поглед не са дискриминационни, но въпреки това дискриминират чуждестранни инвеститори или инвестиции, които отговарят на условията за защита на BIT.
Различните арбитражни съдилища имаха задачата да определят значението на „не по-малко благоприятен".
в папа & Talbot, арбитражният съд установи, че „не по-малко благоприятен"Лечение означава"третиране, еквивалентно на „най-доброто“ третиране, предоставено на местните инвеститори или инвестиции при подобни обстоятелства”Към местните инвеститори. По този начин, трибуналът заключи, че „не по-малко благоприятен"Трябваше да означава"еквивалентно на, не по-добре или по-лошо от, най-доброто лечение, което се предоставя на сравнителя".[7]
в Фелдман срещу. Мексико, арбитражният съд разгледа значението на по-неблагоприятното третиране по чл 1102 на НАФТА. В случая, трибуналът заяви, че са ограничени доказателства, за да се установи „дело за презумпция и prima facie"На по-малко благоприятно лечение. По този начин, след като чуждестранен инвеститор представи достатъчно доказателства за по-неблагоприятно третиране, тежестта се прехвърля към приемащата държава на инвестицията или да опровергае тази презумпция или да осигури разумна основа за разликата в третирането.[8]
в ADF Group INC. случай, арбитражният съд не успя да намери a prima facie в случай на дискриминация или по-неблагоприятно третиране, тъй като съгласно въпросния договор за строителство на мостове всички дружества са третирани идентично, независимо дали са чуждестранни или вътрешни.[9]
Доказателство за дискриминационно намерение въз основа на гражданството
Друг е въпросът дали правителствена мярка трябва, в допълнение към предоставянето на по-малко благоприятно лечение, също дискриминират с цел нарушаване на националното третиране. Според арбитражните съдилища, доказателството за дискриминационно намерение не е от съществено значение за установяване на нарушение на националния стандарт за лечение. Например, в S.D. Майърс, арбитражният съд заключи, че макар намерението да е важно, "протекционисткото намерение не е непременно определящо само по себе си". По-скоро, "протекционистко намерение“Е един от много фактори, които трябва да се вземат предвид при анализиране на национално искане за лечение.[10]
въпреки това, трябва да се има предвид, че доказателството за дискриминационно намерение може да бъде полезно за доказване на нарушение на националното третиране, когато мярката има общ характер и видимо засяга както местните, така и чуждестранните инвеститори.
[1] Член II от BIT САЩ-Georgia.
[2] приложение 1 на BIT САЩ-Georgia.
[3] Ной Рубинс & н. Стефан Кинсела, Международни инвестиции, Политически риск и решаване на спорове 227-228, Oceana 2005.
[4] ADF Group, Inc. V. САЩ, Дело № ICSID. милиард(НА)/00/1 (Окончателна награда на Ян. 9, 2003).
[5] UNCITRAL Арбитраж, Първа частична награда от ноември. 13, 2000.
[6] UNCITRAL / NAFTA Арбитраж, Награда за крайни заслуги, април. 10, 2001.
[7] UNCITRAL / NAFTA Арбитраж, Награда за крайни заслуги, април. 10, 2001.
[8] Марвин Рой Фелдман Карпа срещу. Обединени мексикански щати, Дело № ICSID. милиард(НА)/99/1.
[9] ADF Group, Inc. V. САЩ, Дело № ICSID. милиард(НА)/00/1 (Окончателна награда на Ян. 9, 2003).
[10] UNCITRAL Арбитраж, Първа частична награда от ноември. 13, 2000.