статия 25(1) от Конвенция ICSID гласи че "[т]юрисдикцията на центъра се разпростира върху всеки правен спор, произтичащ пряко от инвестиция". Начинът, по който трибуналите са приложили тази разпоредба, постепенно се е развил и е обект на значителни разисквания. Тестът на Салини е в основата на този дебат.

Преди Решение за Салини, Трибуналите на ICSID или не са разгледали значението на инвестицията в чл 25 изобщо, или считат за значението му под определението за инвестиция в приложимия договор между страните. Федаксът[1] и CSOB[2] трибуналите бяха първите трибунали, които погледнаха значението на „инвестиция“В член 25 себе си. Те не, въпреки това, проучете подробно значението, тъй като те са били удовлетворени от разбирането си, че определението за инвестиция по чл 25 трябва да се тълкува широко.[3]

Тест за салини

Решението на Салини не беше само новаторско поради факта, че признава, че „инвестиционното изискване трябва да бъде спазено като обективно условие за компетентността на центъра"[4]. Решението на трибунала също беше революционно, тъй като напълно разграничи условията за инвестиция съгласно приложимия BIT и член 25 на Конвенцията ICSID. След като се увери, че условията за инвестиция са изпълнени по BIT, след това отделно разгледа дали са изпълнени условията за инвестиция за целите на член 25.

Трибуналът в Салини също въведе определение за инвестиция по чл 25 на Конвенцията ICSID. Това е известно като тест на Салини: а именно, че инвестицията трябва да съдържа следните елементи: принос на пари / активи (1), риск (2), продължителност (3) и принос за икономиката на приемащата държава (4). Изискването на последния елемент беше най-противоречиво.

Deductive vs. Интуитивен подход

Методиката на Salini за определяне на инвестиция може да бъде класифицирана като до голяма степен дедуктивен подход. Трибуналът трябваше да се увери, че всички необходими елементи на инвестиция за целите на член 25 бяха изпълнени. Този подход е възприет от редица трибунали след Салини, като в Bayindir[5], Ян де Нул[6] , Kardassopoulos[7] и Quiborax[8] .

Този подход е в контраст с интуитивния подход, който наскоро беше приет от inter alia, на Philip Morris v. Уругвай[9] и Abaclat трибунали[10].

Най- Филип Морис трибуналът заяви, че критериите за инвестиция, предвидени от трибунала на Салини “са типични характеристики на инвестициите съгласно Конвенцията ICSID, не „набор от задължителни правни изисквания“. Като такъв, те могат да помогнат при идентифициране или изключване в крайни случаи на наличието на инвестиция, но не могат да победят широката и гъвкава концепция за инвестиция съгласно Конвенцията ICSID, доколкото тя не е ограничена от съответния договор, както в случая."[11]

Интуитивният подход по същество разглежда критериите на Салини като не предоставя нищо повече от общи характеристики или характеристики на дадена инвестиция, констатирайки, че наличието на някои от тези характеристики или характеристики е достатъчно, за да отговори на широкото определение за инвестиция за целите на член 25.

Противоречив критерий за принос към икономиката на приемащата държава

Както е споменато по-рано, най-противоречивият критерий за инвестиция, предложен от решението на Салини, беше изискването за принос към икономиката на приемащата държава. Важно е да се отбележи следното. Трибуналът в Салини определи инвестицията, като комбинира два различни подхода към дефиницията на инвестицията. Той комбинира дедуктивния подход на професорите Карео, Флори и Джулиард с интуитивния подход на Жорж Делом. Дедуктивният подход, който използва, се фокусира върху риска, аспекти на продължителността и приноса на инвестицията. Интуитивният подход, който използва, се фокусира върху значението на приноса за икономиката на приемащата държава, споменат в преамбюла на Конвенцията ICSID. Трибуналът на Салини е комбинирал тези подходи, като е използвал интуитивния подход за добавяне на a 4^тата елемент от определението за инвестиция.[12]

Тълкуване на Преамбулата

Използването на преамбюла на Конвенцията ICSID за добавяне на a 4^тата елемент от определението за инвестиция за ограничаване на юрисдикцията на трибуналите може да изглежда неловко. Това е особено вярно предвид факта, че подготвителните работи на Конвенцията ICSID не показват желание за тясно, рестриктивно тълкуване на инвестиция[13]. въпреки това, при анализ на Виенска конвенция за правото на договорите(VCLT), човек ще разбере, че разглеждането на преамбюла е логична стъпка.

VCLT признава преамбюла като част от договор за общото правило за тълкуване.[14] Той признава подготвителните работи само като допълнителни средства за интерпретация.[15] VCLT предвижда, че може да се прибягва до допълнителни средства за устен превод, като например подготвителни работи “само когато тълкуването съгласно чл 31:

1. Оставя значението нееднозначно или неясно; или
2. Води до резултат, който е явно абсурден или неразумен."[16]

Следващите трибунали не са използвали преамбюла, поради която следващите трибунали са открили проблем, но начинът, по който е интерпретиран. Трибуналите след решението на Салини именно тълкуват преамбюла по различен начин:

"Вярно е, че Преамбюлът на Конвенцията ICSID споменава приноса за икономическото развитие на приемащата държава. въпреки това, тази справка е представена като следствие, а не като условие за инвестицията: чрез защита на инвестициите, конвенцията улеснява развитието на приемащата държава. Това не означава, че развитието на приемащата държава е съставна част от понятието за инвестиции. Това е причината, както беше отбелязано от някои арбитражни съдилища, това четвърто условие в действителност е обхванато от първите три."[17]

Следователно арбитражната съдебна практика се движи предимно от четвъртия критерий Салини, дистанцирайки се от възприетата изкуствена интерпретация на преамбюла от трибунала на Салини.

Три критерия, Не четири

Общото понятие, оповестено от скорошни арбитражни съдилища, е, че съдебната практика на ICSID сочи три обективни критерия:

"статия 25 от Конвенцията ICSID изисква спорът да възникне пряко от инвестиция, но не дава определение за инвестиция. Въпреки че има непълно единодушие между трибуналите относно елементите на инвестицията, има общо съгласие, че трите обективни критерия на (аз) принос, (II) определена продължителност, и (III) елемент на риска са необходими елементи на инвестицията."[18]

Ето защо основните критерии, изисквани понастоящем от трибуналите на ICSID, са принос, продължителност и риск. Някои трибунали като Трибунал Феникс са добавили допълнителни критерии като добросъвестност и съответствие със законите на приемащата държава. Тези критерии бяха, въпреки това, добавя се само защото конкретният случай беше свързан със злоупотреба с процеса и незаконност на процеса. Следователно арбитражният съд добави тези условия, за да гарантира целостта на режима на ICSID, въз основа на това, че ICSID не трябва да се използва за защита на незаконни инвестиции.

заключение

Тестът на Салини се разви. Сега трибуналите на ICSID използват по-гъвкав подход за определяне дали определена инвестиция попада по смисъла на член 25. следователно, тестът за Салини е оцелял напълно само в смисъл, че трибуналите сега разглеждат член 25 като изисква обективно изискване за дефиницията на инвестицията, отделно от определението, изисквано съгласно приложимия BIT.

Освен въздействието върху обективния анализ на чл 25, въпреки това, тестът на Салини не е оцелял напълно. Много трибунали не са следвали строгия дедуктивен подход, възприет от Трибунала на Салини. Те се задоволяват само с намирането на елементи, общи за инвестицията, присъстващ в разглеждания спор, до достатъчна величина. По-конкретно, те не са изисквали педантично всички елементи на инвестиция, които са идентифицирали, да бъдат изпълнени до известна степен. освен това, докато някои трибунали наистина педантично изискват определени конкретни елементи да бъдат изпълнени до известна степен, те обикновено само определят тези елементи като принос, риск и продължителност.

[1] Fedax N.V. V. Република Венецуела, Дело № ICSID. ARB / 96/3, Решение на Трибунала относно възражения срещу юрисдикцията.

[2] Ческословенска Обходни Банка, КАТО. V. Словашката република, Дело № ICSID. ARB / 97/4, Решение на Трибунала относно възражения срещу юрисдикцията.

[3] Fedax N.V. V. Република Венецуела, Дело № ICSID. ARB / 96/3, Решение на Трибунала относно възражения срещу юрисдикцията, за. 22. Ческословенска Обходни Банка, КАТО. V. Словашката република, Дело № ICSID. ARB / 97/4, Решение на Трибунала относно възражения срещу юрисдикцията, за 76.

[4] Salini Costruttori S.p.A.. и Italstrade S.p.A. V. Кралство Мароко, Дело № ICSID. ARB / 00/4, Решение за компетентност, за 52.

[5] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. V. Ислямска република Пакистан, Дело № ICSID. ARB / 03/29, Решение за компетентност, за. 130.

[6] Ян де Нул N.V. и Dredging International N.V. V. Арабска република Египет, Дело № ICSID. ARB / 04/13, Решение за компетентност, за. 91.

^[7] Йоанис Кардасопулос v. Република Грузия, Дело № ICSID. ARB / 05/18

Решение за компетентност, за. 116.

[8] Quiborax S.A., Неметални минерали S.A. и Allan Fosk Kaplún v. Многозначна държава Боливия, Дело № ICSID. ARB / 06/2, Решение за компетентност, за. 219.

[9] Филипи Морис Марки Sàrl, Philip Morris Products S.A. и Абал Ерманос С.А.. V. Ориенталска република Уругвай, Дело № ICSID. ARB / 10/7, Решение за компетентност, за. 206.

[10] Решение за компетентност и допустимост, за. 364.

[11] Филипи Морис Марки Sàrl, Philip Morris Products S.A. и Абал Ерманос С.А.. V. Ориенталска република Уругвай, Дело № ICSID. ARB / 10/7, Решение за компетентност, за. 206.

[12] Изграждане на международно право за инвестиции: Първият 50 Години на ICSID, PG. 115-116.

[13] Както бе разгледано от ad hoc комитет за Малайзийски исторически спасители.

[14] Виенска конвенция за правото на договорите (1969), статия 31.

[15] Виенска конвенция за правото на договорите (1969), статия 32.

[16] пак там.

[17] Victor Pey Casado и Фондация Президент Allende v. Република Чили, Дело № ICSID. ARB / 98/2, за. 282; преведено на Изграждане на международно право за инвестиции: Първият 50 Години на ICSID, P119.

[18] Electrabel S.A. V. Република Унгария, Дело № ICSID. ARB / 07/19, Решение за компетентност, Приложимо право и отговорност, за. 5.43.