Въпреки че темата не е нова, изглежда, че винаги има нови неща за казване инвеститор-държава арбитраж когато разглеждаме количеството статии и документи, издадени и публикувани почти ежедневно от Комисията и Парламента на ЕС, национални правителства и парламенти, но също и преподаватели, практикуващи, медиите, блогове, и т.н.. Тази много техническа тема, която се обсъждаше само сред специалисти, сега очевидно включва широката общественост, средства, вестници и политици и сега може да се каже, че човекът на улицата се запознава с понятия като ISDS, апелативни механизми, справедливо и справедливо третиране, пълна защита и сигурност, и т.н..
аз. Арбитраж на държавата инвеститор: историческа перспектива
Арбитражът на държавата инвеститор не е нов и споровете между държавите и инвеститорите във връзка с използването на природните ресурси на държавите се отнасят към първата половина на 20 век и са главно за арбитраж. интересен, при тези ранни арбитражи, вече беше ясно, че споровете трябва да останат между инвеститора и държавата и да не ескалират между приемащата държава и държавата на гражданството на инвеститора, и това се превърна в основна философия зад основата на ICSID. Счита се за подходящо тези спорове да се поставят в институционален контекст, за да се администрират въз основа на единни процедурни правила, а не да се провеждат арбитражи на за основа.
Първите десетилетия от съществуването на ICSID не привличаха много внимание, бяха регистрирани много малко случаи и това беше основно тема на интерес за специализирани академици и адвокати по международно публично право, а не за практикуващи и инвеститори. Огромният потенциал на този механизъм беше открит през 90-те години, когато се разбра, че той може да се използва във връзка с мрежата от двустранни договори за инвестиции, които определят материални и юрисдикционни правила за защита на чуждестранните инвеститори. Това доведе до успеха на арбитража на държавата инвеститор с две скорошни разработки, които си заслужава да бъдат споменати. първи, през последните години, чухме широко разпространена критика от страна на държавите по отношение на някои характеристики на системата ICSID и това доведе до някои спорове, които бяха почти изключително предявени пред ICSID, за да бъдат изправени пред други институционални форуми като PCA, Стокхолмския институт или МНС. втори, дискусиите и преговорите относно споразуменията за свободна търговия и защита на инвестициите между ЕС и някои негови основни търговски партньори са една от основните причини за интереса на обществото към темата и са резултат от придобиването от ЕС на изключителни външни правомощия след Лисабонския договор.
По-специално, най-напредналите преговори се отнасят до Всеобхватното икономическо и търговско споразумение с Канада (CETA), Споразумението за свободна търговия между ЕС и Сингапур и Трансатлантическото търговско и инвестиционно партньорство със САЩ (Т-TIP). Когато преди няколко години започнаха преговори, незабавно беше предвидено новите споразумения да възпроизведат схемата на BITs и MITs и също така да предвиждат арбитраж на държавата инвеститор. Прозрачността на тези преговори предизвика общия интерес и, като последствие, широко разпространена критика на традиционната система за защита на инвеститорите. По отношение на материалните стандарти за защита, най-крайните позиции Заявяват, че споразуменията са заплаха за демокрацията и суверенитета на държавите (по-специално на правото им да регулират чувствителни въпроси). По отношение на системата за решаване на спорове, критиките касаят заплахата за суверенитета, която произтича от овластяване на частни съдии. Тези критики са получили определени резултати като настоящите проекти на текстове на CETA, споразуменията между ЕС и Сингапур и T-TIP съдържат значителни отклонения от обичайните разпоредби на инвестиционните договори. Въпросът е следователно дали ще преминем към преразглеждане на традиционната система за решаване на спорове между държавата инвеститор или към пълно изоставяне на системата.
Спорове за държавата инвеститор: Държави, ратифицирали конвенцията ICSID
II. Инвестиционната политика на ЕС и новите споразумения
В допълнение към Договора от Лисабон, ЕС разработи инвестиционна политика чрез няколко стъпки. Първата стъпка беше съобщението на Комисията от 7 Юли 2010 озаглавен „Към цялостна международна инвестиционна политика на Европейския съюз“, в който той признава значението на защитата на инвеститорите и система от „гаранции от трети страни при условията на инвестиране [който] следва да бъде под формата на обвързващи ангажименти съгласно международното право. “. Това наистина изисква излизане извън системата BIT. Съобщението също подчерта важността на прилагането на споразуменията и, в допълнение към механизмите за уреждане на спорове между държавата и държавата, Съобщението също се позова на необходимостта от уреждане на спорове между инвеститор и държава. По-специално, в съобщението се посочва, че това е „толкова утвърдена характеристика на инвестиционните споразумения, че отсъствието му всъщност би обезкуражило инвеститорите и би направило домакинската икономика по-малко привлекателна от другите“. Основните предизвикателства на съобщението са свързани с осигуряването на прозрачност на тези механизми и последователността и предсказуемостта на резултатите, и също така се отнася до необходимостта от квази постоянни арбитри и / или апелативни механизми.
В отговор на съобщението на Комисията, Парламентът издаде резолюция относно бъдещето на европейските инвестиции на 6 април 2011 и подчерта необходимостта Парламентът да бъде включен във формирането на инвестиционната политика. Парламентът изрази „дълбоката си загриженост относно степента на дискретност на международните арбитри да направи широко тълкуване на клаузите за защита на инвеститорите, като по този начин се стига до изключването на законните публични разпоредби “. По-конкретно, относно механизмите за решаване на спорове, Парламентът се съгласи с Комисията, че „в допълнение към процедурите за уреждане на спорове между държави, процедурите на държавата инвеститор също трябва да бъдат приложими, за да се осигури цялостна защита на инвестициите. “. Парламентът също подчертава необходимостта от „по-голяма прозрачност, възможността страните да обжалват, задължението за изчерпване на местните съдебни средства, когато те са достатъчно надеждни, за да гарантират надлежен процес, възможността да се използват апликации amicus curiae и задължението за избор на едно място на арбитраж на държавата инвеститор “. Въпреки че има различия между институциите на ЕС, те признават необходимостта от договаряне на механизмите за уреждане на държавата в договорите и са съгласни, че те трябва да бъдат адаптирани, за да удовлетворят новите проблеми. Съвсем наскоро, регламент на 23 Юли 2014 потвърди, че ISDS ще остане част от новите режими и инструменти.
Обхватът на споразуменията със Сингапур и Канада трябва да бъде много по-широк от чуждестранните инвестиции, преговорите приключиха и текстовете сега подлежат на преразглеждане и ратифициране. Двата текста са добър показател за това къде стои ЕС по отношение на инвестиционната политика. От текстовете става ясно, че съставителите са се опитали да вземат предвид някои от критиките, тъй като значително се отклоняват от обичайните разпоредби, съдържащи се в BIT. Например, договорите съдържат разпоредби като следните:
- CETA предвижда, че „инвеститор не може да подава иск пред арбитраж съгласно настоящия раздел, когато инвестицията е извършена чрез измамно невярно представяне, укриване, корупция, или поведение в размер на злоупотреба с процес “, което отразява известни случаи на ICSID, и предвижда, че ISDS „се прилага за преструктуриране на дълг, емитиран от страна в съответствие с приложение X (Публичен дълг)."
- И двете споразумения предвиждат, че исковете могат да бъдат предявени съгласно Конвенцията ICSID, допълнителното средство на ICSID, правилата на UNCITRAL или други правила, договорени между страните.
- И двете споразумения приемат позоваването на Комисията на квази постоянни арбитри и се позовават на възможността арбитрите да бъдат назначени от генералния секретар на ISCID от списък на 15 лица с подходящ опит в международното право.
- По отношение на тълкуването на договорите, съставителите се опитаха да засилят последователността, като се позоваха на Комитет, който има правомощия да приема тълкувания на споразумението, които са задължителни за трибунала, дори по време на текущи дела.
- И двата договора предоставят на трибунала правомощието да спре производството по същество и да вземе решение по предварителен въпрос или възражение.
- Договорите съдържат и нови разпоредби относно страната, която не спори, ЕС (а не на държавите-членки) или Сингапур, които трябва да бъдат информирани за спора и да им бъдат предоставени всички необходими документи и информация относно спора и производството. Страната, която не спори, също може да участва в производството, ако бъде поканен от трибунала, чрез устно или писмено представяне или присъствие на изслушвания.
- По отношение на прилагането на наградите, системата ICSID е изоставена, а договорите се позовават на националното процесуално законодателство.
- Споразуменията не се отнасят до апелативните механизми, но договарящите страни си запазват правото да се консултират относно създаването на такъв механизъм.
първоначално, проектите на Договорите за Канада и Сингапур послужиха като основа за преговорите за Трансатлантическото търговско и инвестиционно партньорство. През март 2014, в отговор на опасенията на обществото, Европейската комисия започна обществено проучване и резултатите разкриха широко противопоставяне на механизма ISDS, който беше възприет като заплаха за демокрацията и публичните финанси и политики, и се счита за ненужно между ЕС и САЩ в светлината на силните страни на съответните съдебни системи на страните. В резултат на това движение, институциите на ЕС станаха още по-нерешителни относно включването на механизмите за държавно уреждане на инвеститори в Трансатлантическото търговско и инвестиционно партньорство.
Концептуален документ, публикуван през май 2015 от Комисията на ЕС отразява тази критика и използва подход, много различен от традиционните BITs, тъй като се отнася до многостранна система за уреждане на спорове между инвеститор и държава и институцията на постоянен съд за спорове и апелативен механизъм. Парламентът на ЕС препоръча Комисията да използва концептуалния документ като основа за бъдещи преговори и предложи да се създаде публичен международен публичен съд.
Проектният текст на Трансатлантическото търговско и инвестиционно партньорство беше публикуван съвсем наскоро от Комисията на ЕС и представлява вътрешен документ, който не се използва за преговори със САЩ, а за консултации с държавите-членки и Парламента. Ръководство за четене обобщава съдържанието на черновата и посочва това, успоредно с преговорите за Трансатлантическо търговско и инвестиционно партньорство, Комисията ще започне работа по създаването на постоянен инвестиционен съд, който, извънредно, би заменил всички механизми за инвестиционни спорове, предвидени в споразумения на ЕС и споразумения на държавите-членки на ЕС с трети страни и в търговски и инвестиционни договори, сключени между трети страни. Текстът предлага съдебни системи, а не арбитражни механизми на държавата инвеститор, съставен от трибунал от първа инстанция с 15 публично назначени съдии и апелативен съд с 6 публично назначени съдии. Най- 15 съдиите ще бъдат назначени съвместно от ЕС и САЩ (5 Граждани на ЕС, 5 Граждани на САЩ и 5 граждани на трети страни), споровете ще бъдат разпределени на случаен принцип, така че спорещите страни да не оказват влияние върху подбора на тримата съдии, които ще разглеждат делото, същото би се отнасяло и до съдиите от апелативния съд. За да се избегне "двойната шапка", съдиите ще бъдат възпрепятствани да действат като адвокати по дела.
Системата е описана в ръководството като нова ера в уреждането на инвестиционни спорове и изглежда, че противопоставянето на арбитражен ISDS е надделяло.. Дали тази нова система ще бъде приета от държавите-членки и САЩ, остава да се види и не е ясно до каква степен тези най-нови подходи ще окажат влияние върху текстове, договорени вече, като споразуменията с Канада и Сингапур.
Привържениците на настоящата система ISDS бяха доста мълчаливи; практикуващите и институциите едва наскоро започнаха да участват в обществен дебат и изразиха мнението, че, въпреки че има място за подобрение, голяма част от критиките към сегашната система ISDS се основават на неправилни познания.
Системата ISDS предизвика голям спор заради участието на ЕС и неговите институции, които се занимават с гарантиране на преобладаването на законите на ЕС, а също и защото повечето от съществуващите BITs са замислени да защитят инвеститорите от развитите страни от мерки, предприети от по-слабо развити страни, което е ситуация, която сега се развива поради обща промяна в икономическите и политическите условия (най-развитите държави понякога са респонденти в споровете). Фактът, че надеждността на правните системи на договарящите страни (ЕС и САЩ, Сингапур или Канада) е подобно също допринася за дебата. въпреки това, може да се каже, че необходимостта от ефективен арбитражен механизъм за защита на инвестициите зависи не само от надеждността на съдебната система на приемащата държава, но и от предпочитанието на инвеститора да води съдебни спорове пред международен неутрален форум, а не пред местния съд.
III. Възможни резултати от дебатите относно механизмите ISDS
Дебатът наистина е много политизиран и недостатъчно информиран. Данните, свързани с успеха на арбитражите на държавата инвеститор, много често са грешни и се съсредоточават върху определени медиирани случаи, докато не разбират напълно техните последици.. Има няколко възможни резултата от настоящия дебат:
- Първият възможен изход е направо изоставяне на сегашната система ISDS, което води до това, че юрисдикцията ще се върне пред съдилищата на приемащите държави. Това би бил много нежелан резултат, тъй като би намалил нивото на защита на инвеститора и би възпрепятствал чуждестранните инвестиции. Нивото на компетентност и опит на местните съдилища в международното инвестиционно право също е обезпокоително.
- Вторият възможен резултат е създаването на постоянен инвестиционен съд, който разбира се би имал много по-малко отрицателно въздействие; тази идея не е нова. Перспективите за създаване на такъв механизъм в кратки срокове са малко вероятни. Съмнително е, че това би избегнало риска от непредсказуемост на резултата от делата и тази система би била много по-малко гъвкава по отношение на избора на арбитри.
- Третият възможен резултат е поддържането на съществуващата арбитражна система, като същевременно се въвеждат съществени промени за справяне с проблемите на държавите. Това е силно отразено в текстовете на Договора от Канада и Сингапур и трябва да бъдат разгледани редица въпроси. първи, изборът на квази постоянни арбитри би довел до неравновесен набор от арбитри, на който инвеститорите не биха се доверявали непременно. втори, във връзка с апелативния механизъм, целящ да осигури последователност и да позволи поправянето на грешки, очевидно е, че различията в съдебната практика и известна степен на непредсказуемост са характерни за всяка система за решаване на спорове.. трета, по отношение на прозрачността, която сега се превърна във вътрешна характеристика на арбитража на държавата инвеститор, биха могли да се направят повече, за да се отговори на нарастващото търсене на прозрачност, без да представлява заплаха за функционирането на системата ISDS, например чрез използване на правила за прозрачност (УНСИТРАЛ).
В заключение, въпреки че настоящата BIT система не е перфектна, той се оказа до голяма степен адекватен за постигане на основните си цели, които са да се гарантира, че чуждестранните инвестиции са защитени от механизми за уреждане на спорове, на които инвеститорите могат да се доверят, и насърчава директните инвестиции. Критиките до голяма степен пропускат смисъла в това, че се фокусират върху системата за уреждане на спорове, а не върху съществените правила и стандарти и техните приложения, които са много по-сложни. Вместо да критикуваме арбитрите за това, което биха могли да направят в бъдеще, обществеността трябва да се съсредоточи повече върху съществените стандарти, тъй като разбира се има много място за подобрение. Независимо от достойнствата на критиката към арбитражната система инвеститор-държава, съществува сериозен риск от прехвърляне на търговски арбитражи.
Основна реч на Андреа Карлеварис, ИНВЕСТИЦИОННА АРБИТРАЦИЯ В ПРАКТИКА: ВИЖТЕ ОТ Вътрешната страна, Конференция на 26 Септември 2015, Женева (YAF, ICC, Kist)