Mezi principy zajišťující ochranu zahraničních investic, dvoustranné investiční smlouvy („BIT“) obvykle zahrnují zásadu bezplatného převodu týkající se převodu finančních prostředků/výnosů investic do az hostitelského státu investice.
Jedním z hlavních cílů BIT je poskytnout stabilní a předvídatelný právní rámec, který posílí důvěru zahraničních investorů.. Zaručením práva na volný převod finančních prostředků do az hostitelského státu, investoři jsou ujištěni, že mohou repatriovat svůj kapitál, zisky, zájem, dividendy, nebo jiné související vrácení bez nepřiměřených zásahů.
Primárním cílem principu bezplatného převodu je „stanoví povinnost hostitelské země povolit platbu, konverze a repatriace finančních prostředků, které se týkají investice.“[1] Jak uvedl rozhodčí soud v Continental Casualty Company v. Argentina, princip bezplatného převodu je „zásadní pro svobodu zahraniční investice a základní prvek propagační role dvoustranných investičních dohod“.[2]
nicméně, rozsah zásady bezplatného převodu musí být upraven. Jak rozhodl rozhodčí soud v Biwater Gauff v. Tanzanie, tento princip"není zárukou, že investoři budou mít prostředky na převod. Spíše zaručuje, že pokud investoři mají finanční prostředky, budou moci převést […]. Princip bezplatného převodu je zaměřen na opatření, která by omezila možnost převodu, jako jsou omezení kontroly měny nebo jiná opatření přijatá hostitelským státem, která fakticky uvězní finanční prostředky investorů, obvykle v hostitelském státě investice.“[3]
Obsah zásady bezplatného převodu
Obsah zásady bezplatného převodu není jednotný a do značné míry závisí na znění příslušné BIT. Zatímco některé BIT obsahují spíše obecnou formulaci principu bezplatného převodu,[4] jiné BIT specifikují typy fondů, na které se vztahuje. Například, Článek 5(1) z Argentina-Německo BIT poskytuje seznam několika kategorií plateb, na které se vztahuje zásada bezplatného převodu, který lze přeložit do angličtiny následovně:
(1) Každá smluvní strana zaručí občanům nebo společnostem druhé smluvní strany bezplatný převod plateb v souvislosti s investicí, počítaje v to:
(A) Kapitál a dodatečné částky na udržení nebo zvýšení investice;
(b) Návraty;
(C) Splácení půjček […];
(d) Výtěžek z prodeje celé investice nebo její části;
(E) Náhrada stanovená článkem 4.
Rovněž, Článek 7 z Kazachstán-Spojené arabské emiráty BIT[5] zaručuje zahraničním investorům bezplatný převod plateb souvisejících s jejich investicemi v souladu s domácí legislativou hostitelského státu, počítaje v to:
A) počáteční kapitál a jakýkoli dodatečný kapitál na údržbu, řízení a rozvoj investic;
b) se vrací;
C) platby na základě smlouvy prováděné na základě smlouvy o úvěru;
d) výnosy z prodeje nebo likvidace celé investice nebo jakékoli části investice, včetně akcií;
E) výdělky a jiné odměny pracovníků zaměstnaných ze zahraničí v souvislosti s investicemi;
F) platby náhrady podle článků 5 a 6.
The 2015 Japonsko-Ukrajina BIT poskytuje další příklad BIT včetně zásady bezplatného převodu, která vyjmenovává kategorie fondů, které mají být volně převoditelné z hostitelského státu investice v čl. 16:
1. Každá smluvní strana zajistí, aby veškeré převody týkající se investic investora druhé smluvní strany v její oblasti mohly být bez prodlení volně prováděny do její oblasti az její oblasti. Tyto převody zahrnují, zejména, i když ne výhradně:
(A) počáteční kapitál a dodatečné částky na udržení nebo zvýšení investic;
(b) zisky, zájem, kapitálové zisky, dividendy, licenční poplatky, poplatky a ostatní běžné příjmy plynoucí z investic;
(C) platby provedené na základě smlouvy o půjčce;
(d) výnosy z celkového nebo částečného prodeje nebo likvidace investic;
(E) výdělky a odměny pobírané státními příslušníky druhé smluvní strany, kterým bylo povoleno pracovat v souvislosti s investicí v
Oblast bývalé smluvní strany;
(F) platby provedené v souladu s články 13 a 14; a
(G) platby vyplývající z řešení sporu podle čl 18.
Omezení smlouvy týkající se principu volného převodu
Některé BIT také předpokládají okolnosti, za kterých může být zásada volného převodu omezena. Například, Článek 7 z Francouzský model BIT umožňuje hostitelskému státu dočasně pozastavit zásadu bezplatného převodu v případě hrozby vážné nerovnováhy v platební bilanci:
Když, za výjimečných okolností, pohyby kapitálu z nebo do třetích zemí způsobují nebo hrozí způsobit vážnou nerovnováhu v jeho platební bilanci, každá smluvní strana může na převody dočasně použít ochranná opatření, za předpokladu, že tato opatření jsou nezbytně nutná, by bylo uloženo spravedlivě, nediskriminační a v dobré víře a v žádném případě nepřekročí šestiměsíční období.
Další BIT, Jako Kanadský model BIT, umožnit hostitelskému státu stanovit další omezení týkající se výkonu soudních nebo správních rozhodnutí nebo ochrany věřitelů:
Nehledě na paragrafy 1, 2, 3 a 4, strana může zabránit nebo omezit převod prostřednictvím equitable, nediskriminační a v dobré víře uplatňování svého vnitrostátního práva týkajícího se:
(A) bankrot, insolvence nebo ochrany práv věřitele;
(b) vydávání, obchodování nebo obchodování s cennými papíry;
(C) trestné nebo trestní činy;
(d) finanční výkaznictví nebo vedení záznamů o převodech, je-li to nezbytné pro pomoc orgánům činným v trestním řízení nebo finančním regulačním orgánům;
(E) zajištění splnění příkazu nebo rozsudku v soudním nebo správním řízení; nebo
(F) sociální pojištění, veřejný důchod nebo programy povinného spoření.
Princip bezplatného převodu a judikatura investiční arbitráže
Při posuzování nároků týkajících se bezplatného převodu vznesených zahraničními investory vůči hostitelským státům, rozhodčí soudy obvykle berou v úvahu několik prvků, jako:
- zda záležitost spadá do jurisdikce rozhodčího soudu a zda je opatření přičitatelné hostitelskému státu
Tento problém může nastat, pokud je nárok spojen se smluvními právy, která nebyla smluvně uzavřena státem nebo jeho orgány. Arbitrážní soud v White Industries v. Indie zamítl reklamaci založenou na principu bezplatného převodu, tvrdí, že uplatnění bankovních záruk, což bylo smluvní právo, Coal India nelze přičíst Indii:[6]
Kromě toho, že čl 9 je jasně zaměřena na omezení pohybu kapitálu a směny měny uložená smluvní stranou, spíše než uplatnění smluvního práva na peněžní prostředky stanovené v bankovní záruce, tvrzení je zcela založeno na chování společnosti Coal India.
V souladu s tím, Tribunál rozhodl, že chování Coal India nelze přičíst Republice, neexistuje žádný základ pro tvrzení, že Indie jakýmkoli způsobem porušila své závazky vytvořené článkem 9 BIT.
- zda investor, ve skutečnosti, vyhovělo postupu požadovanému hostitelským státem za účelem převodu finančních prostředků do zahraničí
Například, rozhodčí soud v Kovový pár v. Argentina rozhodl, že „Žadatel, kteří dobře znali předpisy v této věci, jak je uvedeno v souboru, nedodržel stanovený postup, který spočíval v žádosti o povolení od centrální banky […] a že Argentina článek neporušila 5(b) BIT, který garantuje převod finančních prostředků do zahraničí.“[7]
Rovněž, rozhodčí soud v Rusoro v. Venezuela dospěl k závěru, že zásada bezplatného převodu může být porušena pouze v případě, že investor dodrží postup, který je třeba dodržet pro uvolnění plateb v cizí měně, a taková žádost byla zamítnuta: [8]
A 2010 reforma swapového trhu byla politickým rozhodnutím přijatým Bolívarskou republikou s cílem zakázat paralelní trh s cizími měnami, který byl do té doby tolerován, po reformě měly být všechny transakce v cizí měně zúčtovány prostřednictvím centralizovaného devizového kontrolního systému, kontrolované BCV a založené na oficiálním směnném kurzu.
Tato reforma by mohla vést pouze k porušení čl. VIII, pokud by Rusoro dokázalo, že požadovalo cizí měnu v souvislosti s investicí nebo výnosem, a že povolení nebylo uděleno, jak požaduje BIT (bez zpoždění, ve směnitelné měně a ve směnném kurzu platném v den převodu) – což Rusoro netvrdil.
Závěr
celkem, zásada volného převodu v investiční arbitráži podtrhuje důležitost umožnění zahraničním investorům repatriovat své investice a související zisky bez nepatřičných zásahů. Je základním aspektem ochrany investic a je zakotven v mnoha mezinárodních dohodách o investicích, které poskytují mechanismy řešení sporů prostřednictvím rozhodčího řízení, pokud je tato zásada porušena hostitelským státem investice.
[1] Převod finančních prostředků, Řada UNCTAD o otázkách mezinárodních investičních dohod, New York/Ženeva, 2000, str. 1.
[2] Continental Casualty Company v. Argentina, Případ ICSID č. ARB / 03/9, Cena, 5 září 2008, pro. 239.
[3] Biwater Gauff v. Sjednocená republika Tanzanie, Případ ICSID č. ARB/05/22, Cena, 24 červenec 2008, pro. 735.
[4] Vidět, např., Burundi-UK BIT, Článek 6: „Každá smluvní strana v souvislosti s investicemi zaručí občanům nebo společnostem druhé smluvní strany neomezený převod jejich investic a výnosů. Převody budou provedeny bez prodlení ve směnitelné měně, ve které byl kapitál původně investován, nebo v jakékoli jiné směnitelné měně dohodnuté investorem a dotčenou smluvní stranou.. Pokud se investor nedohodne jinak, převody se provádějí ve směnném kurzu platném v den převodu podle platných devizových předpisů..“
[5] Byla podepsána smlouva BIT mezi Kazachstánem a Spojenými arabskými emiráty 24 březen 2018 ale ke dni této poznámky ještě nevstoupila v platnost. Vidět aktualizovat na webové stránky UNCTAD (poslední přístup dne 8 září 2023).
[6] White Industries Australia Limited v. Indická republika, UNCITRALNÍ (na), Závěrečná cena, 30 listopad 2011, nejlepší. 13.2.3 a 13.2.4.
[7] Kovový pár v. Argentinská republika, Případ ICSID č. ARB/03/5, Cena za zásluhy, 6 červen 2008, pro. 179.
[8] Rusoro Mining Limited v. Bolívarská republika Venezuela, Případ ICSID č. ARB(OF)/12/5, Cena, 22 srpen 2016, nejlepší. 581-582.