Klauzule nejvyšších výhod, nebo doložky MFN, ve většině smluv o ochraně investic. Jejich cílem je zajistit „že hostitelská země zahrnuje i krytého zahraničního investora a jeho investice, podle potřeby, zacházení, které není o nic méně příznivé než zacházení poskytované zahraničním investorům z jakékoli třetí země.“[1] Podle takového rovného zacházení, Klauzule MFN poskytují „rovnocenné podmínky pro hru […] mezi zahraničními investory z různých zemí.“[2] Spolu s národním standardem zacházení, Léčba MFN patří do kategorie podmíněných standardů, v tom smyslu, že je určeno odkazem na zacházení poskytované ostatním ve stejném stavu, v tomto případě investoři ze třetích zemí.[3]
Taková klauzule MFN figuruje, například, v Článek III(2) BIT uzavřené mezi Kanadou a Slovenskem což stanoví, že „[E]Smluvní strana poskytne investicím nebo výnosům investorů druhé smluvní strany na jejím vlastním území zacházení, které není méně příznivé než zacházení, které poskytuje, za podobných okolností, na investice nebo výnosy investorů jakéhokoli třetího státu.“
Rozsah použití klauzule MFN může, nicméně, se liší od jedné smlouvy k druhé. Ve skutečnosti, některé smlouvy, Jako BIT uzavřena mezi Argentinou a Španělskem (Článek IV(2)), zajistit velmi široké zacházení MFN vztahující se na „všechny záležitosti se řídí„Smlouvou. Ostatní, Jako OLEJ (Článek 1103), upřesnit, že klauzule MFN se vztahuje pouze na „zařízení, získávání, rozšíření, řízení, chování, úkon, a prodej nebo jiné nakládání s investicemi.“
Jak shrnul Campbell McLachlan, obecné prvky doložek doložky nejvyšších výhod v investičních smlouvách tvoří právní test, který vyžaduje odpověď na následující otázky:[4]
- Jaké akty státu mohou představovat “léčba”?
- Jaká je příslušná skupina osob nebo věcí - komparátory - jejichž zacházení má být srovnáno s třídou osob chráněných podle doložky nejvyšších výhod?
- Úroveň zacházení přiznaná: je to méně nebo méně příznivé?
Pojem a rozsah léčby
Přestože doložka MFN znamená srovnání zacházení, smlouvy obvykle mlčí o tom, co přesně takové zacházení představuje. Tím pádem, tato představa je obecně ponechána na výkladu rozhodčích soudů. Obecný přístup byl načrtnut v Suez v. Argentina případ, kdy rozhodčí soud rozhodl, že „obvyklý význam [termín léčba] v souvislosti s investicí zahrnuje práva a privilegia udělená a povinnosti a břemena uložená smluvním státem na investice provedené investory, na které se vztahuje smlouva.“[5]
I když se tato definice jeví s ohledem na hmotněprávní normy ochrany relativně přímá (A), je méně zřejmé, co se týče procesních práv a / nebo ustanovení o řešení sporů obsažených v investičních smlouvách (B).
A. Substantive Standards and MFN Clauses in Investment Arbitration
Není pochyb o tom, že doložku DNV lze použít k dovozu příznivějšího věcného zacházení ze třetí smlouvy.[6] Judikatura v oblasti investičního arbitráže ukazuje, že k importu následujících standardů věcné ochrany byla použita doložka nejvyšších výhod:
- Spravedlivé a spravedlivé zacházení[7];
- Plná ochrana a bezpečnostní standard;[8] nebo
- Doložka deštníku.[9]
To neznamená, že doložky o nejvyšších výhodách budou vždy rozhodovány tak, aby umožňovaly dovoz výhodnějšího hmotného zacházení ze třetí smlouvy, nicméně. Například, v İçkale Construction Limited Company v. Turkmenistán, Případ ICSID č. ARB / 10/24, jeden arbitrážní tribunál předsedal Dr.. Veijo Heiskanen považoval doložku MFN za formulovanou:
"Každá strana souhlasí s těmito investicemi.", po založení, zacházení, které není méně příznivé než zacházení poskytované v obdobných situacích s investicemi jejích investorů nebo s investicemi investorů z jakékoli třetí země, podle toho, co je nejpříznivější. “
Tento arbitrážní soud rozhodl, že použití výrazů „podobné situace„Znamenalo to povinnost zacházení s doložkou nejvyšších výhod “vyžaduje srovnání faktické situace investic investorů domovského státu a situace investic investorů třetích států, za účelem určení, zda lze zacházení poskytované investorům domovského státu považovat za méně příznivé než zacházení poskytované investicím investorů jakéhokoli státu třetí stát,” podkopat schopnost použití doložky nejvyšších výhod pro dovoz příznivějších standardů věcného zacházení.
Zatímco nesoulad tohoto rozhodnutí byl zdůrazněn různými autory, kteří tento přístup nazvali “příliš omezující“, a vědci vyjádřili pochybnosti o správnosti tohoto ocenění, nelze lehce předpokládat, že všechny rozhodčí soudy umožní doložce doložky nejvyšších výhod plnit svůj tradiční účel.
B. Procedural and Dispute Resolution Provisions and MFN Clauses in Investment Arbitration
Další kontroverze, nicméně, vyvstává ohledně použití doložky nejvyšších výhod za účelem importu výhodnějších procesních ustanovení a / nebo ustanovení o řešení sporů ze třetí smlouvy. V tomto ohledu, arbitrážní soudy zaujaly diametrálně odlišná stanoviska.
V jedné sérii rozhodnutí, vzhledem k tomu zaujaly rozhodčí soudy liberální přístup, pokud není v BIT uvedeno jinak, neexistuje nic, co by bránilo použití doložky nejvyšších výhod pro dovoz výhodnějšího mechanismu řešení sporů ze třetí smlouvy. Tento přístup se začal šířit po rozhodnutí v roce 2006 Maffezini v. Španělsko případ, kde rozhodčí soud rozhodl, že „pokud smlouva o třetí straně obsahuje ustanovení pro řešení sporů, které jsou příznivější pro ochranu práv a zájmů investora než ty, které jsou uvedeny v základní smlouvě, such provisions may be extended to the beneficiary of the most favored nation clause“.[10] Ve stejném duchu, soud v Rakouské linky v. Slovensko za to, že existuje „žádný koncepční důvod, proč by doložka nejvyšších výhod měla být omezena na hmotněprávní záruky a vyloučit procesní ochranu, druhý je prostředkem k prosazení prvního.“[11]
Nicméně, jiné rozhodčí soudy odmítly argument, že by se ustanovení doložky nejvyšších výhod mohlo rozšířit na procesní ustanovení nebo ustanovení o řešení sporů. Například, při tlumočení BIT z Argentiny do Itálie, arbitrážní tribunál v EU Impregilo v. Argentina případ rozhodl, že „Impregilo se nemůže spoléhat na [MFN] doložka v článku 3(1) argentinsko-italské BIT za účelem vyhnutí se povinnosti uchýlit se k místním soudům 18 měsíce. Tuto klauzuli nelze použít k obcházení povinnosti uchýlit se k příslušným správním nebo soudním orgánům 18 měsíce.“[12] Rovněž, soud v Euram v. Slovensko rozhodl, že „[E]příteli pokud tato BIT obsahuje široce formulovanou klauzuli MFN, tato klauzule nemůže nahradit ustanovení o rozhodčím řízení a umožnit investorovi úspěšně zahájit rozhodčí řízení proti smluvní straně BIT, bez ohledu na to, jaká ustanovení pro rozhodčí řízení by se smluvní stát mohl zavázat zahrnout do svých dalších BIT. [Došlo k závěru] že ustanovení MFN v článku 3(1) BIT neovlivňuje rozsah jeho jurisdikce podle článku 8.“[13] Stejným způsobem se řídily i další soudy.[14]
Zejména, několik rozhodců, jako profesorka Brigitte Stern, tvrdí, že "velmi silně přesvědčen, že [pokud BIT nestanoví jinak] Doložky MFN by se neměly vztahovat na mechanismy urovnávání sporů [a] proto nesouhlasím s výsledkem dosaženým u Maffezini a spol. případy“.[15] Konkrétněji, je toho názoru, že doložka nejvyšších výhod se týká pouze práv, která má investice investora podle BIT, ať už věcné nebo jurisdikční, ale nevztahuje se na podmínky, které je třeba splnit podle BIT, například předpoklady jurisdikce pro přístup k těmto právům.[16]
Existence komparátoru a stupeň léčby - Stejný druh Omezení pravidel u doložek MFN
Druhým a třetím prvkem požadovaným pro uplatnění klauzule MFN je existence třetí srovnávací smlouvy, která obsahuje příznivější ustanovení o zacházení. Jak shrnul Campbell McLachlan, mezi těmito dvěma smlouvami musí existovat dvojí identita:[17]
- Totožnost předmětu mezi právy chráněnými doložkou a porovnávanými právy;
- Že osoby nebo věci chráněné doložkou patří do stejné kategorie osob nebo věcí k těm, které jsou srovnávány, a jsou ve stejném vztahu s příslušným státem.
Test dvojité identity se týká tzv stejného druhu pravidlo. Toto pravidlo často stanoví, že klauzuli DNV lze použít k importu ze třetí smlouvy pouze zacházení, které již existuje v základní smlouvě, ale za méně příznivých podmínek. Například, smlouva mezi státy A a B obsahuje plnou ochranu a bezpečnostní ustanovení, které je omezeno pouze na fyzickou ochranu. Pokud tato smlouva obsahuje doložku MFN, druhý z nich může přilákat příznivější úplnou ochranu a zabezpečení ze smlouvy uzavřené mezi státy A a C, která se netýká pouze fyzické, ale také právní ochrana. nicméně, pokud smlouva mezi státy A a B neobsahuje ustanovení o plné ochraně a bezpečnosti, doložka MFN nemůže sloužit jako brána k importu takového ustanovení ze smlouvy mezi státy A a C.. Ve smyslu komentáře ILC k návrhům článků o doložkách nejvyšších výhod, musí existovat “podstatná totožnost mezi předmětem dvou dotyčných doložek [protože] Státy nelze považovat za vázané nad rámec závazků, které přijaly.“ [18]
Tento princip byl použit v judikatuře investičního arbitráže. Například, arbitrážní tribunál v EU Doutremepuich v. Mauricius případ rozhodl, že účelem stejného druhu pravidlo je „zabránit státu, prostřednictvím použití doložky nejvyšších výhod, z toho, že se její povinnosti rozšířily i na věci, o kterých neuvažoval.“[19] Stejný postoj zaujal rozhodčí soud v Rawat v. Mauricius případ.[20]
Závěr
Dnes, one can observe that, i když klauzule MFN těží z rozsáhlého použití v investiční arbitráži, existují, bohužel, žádný jednotný a předvídatelný standard výkladu rozhodčími soudy, zejména pokud jde o otázku jeho aplikace na procesní doložky a ustanovení o řešení sporů.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] UNCTAD, Léčba nejvyšších výhod, Série UNCTAD o otázkách mezinárodních investičních dohod II (2010), str. 13
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. proti. Pákistánská islámská republika, Případ ICSID č. ARB / 03/29, Cena, 27 srpen 2009, pro. 387.
[3] C. McLachlan, „Mezinárodní investiční arbitráž - věcné zásady“, 2nd vyd., Oxford University Press (2017), pro. 7.45.
[4] C. McLachlan, „Mezinárodní investiční arbitráž - věcné zásady“, 2nd vyd., Oxford University Press (2017), pro. 7.305.
[5] Suez, General Water Society of Barcelona S.A., a InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. Argentinská republika, Případ ICSID č. ARB / 03/17, Rozhodnutí o soudní příslušnosti, 16 Smět 2006, pro. 55.
[6] Viz např., P. Děsivý, „Import standardu FET prostřednictvím doložek MFN: Empirická studie o BIT“, Přehled ICSID, Sv. 32, Ne. 1 (2017), str. 116-137.
[7] Viz např., MTD Equity Sdn. Bhd. a MTD Chile S.A. proti. Chilská republika, Případ ICSID č. ARB / 01/7, Cena, 25 Smět 2004, nejlepší. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. proti. Pákistánská islámská republika, Případ ICSID č. ARB / 03/29, Cena, 27 srpen 2009, nejlepší. 153-160.
[8] Viz např., Impregilo S.p.A.. proti. Argentinská republika I., Případ ICSID č. ARB / 07/17, Cena, 21 červen 2011, pro. 334; CC / Devas (Mauricius) Ltd., Zaměstnanci společnosti Devas Mauritius Private Limited a Telcom Devas Mauritius Limited v. Indická republika, Případ č. PCA. 2013-09, Cena za jurisdikci a zásluhy, 25 červenec 2016, pro. 496.
[9] Viz např., pan. Franck Charles Arif v. Moldavská republika, Případ ICSID č. ARB / 11/23, Cena, 8 duben 2013, pro. 396; Consutel Group S.p.A.. v likvidaci v. Alžírská lidově demokratická republika, Případ č. PCA. 2017-33, Závěrečná cena, 3 Únor 2020, nejlepší. 354-359.
[10] Emilio Agustin Maffezini v. Španělské království, Případ ICSID č. ARB / 97/7, Rozhodnutí Soudu o námitkách proti jurisdikci, 25 červen 2000, pro. 56.
[11] Austrian Airlines v. Slovenská republika, UNCITRALNÍ, Cena, 20 říjen 2009, pro. 124.
[12] Impregilo S.p.A.. proti. Argentinská republika I., Případ ICSID č. ARB / 07/17, Cena, 21 červen 2011, pro. 55.
[13] Evropská americká investiční banka AG (Rakousko) proti. Slovenská republika, Případ č. PCA. 2010-17, Cena za jurisdikci, 22 říjen 2012, nejlepší. 446-4596.
[14] Servier Laboratories, S.A.S., Biofarmaceutika, S.A.S. a Arts et Techniques du Progres S.A.S. proti. Polská republika, UNCITRALNÍ, Cena, 14 Únor 2012, pro. 51.
[15] Impregilo v. Argentinská republika, Případ ICSID č. ARB / 07/17, Souhlasné a nesouhlasné stanovisko profesorky Brigitte Sternové, 21 červen 2011, pro. 14.
[16] Impregilo v. Argentinská republika, Případ ICSID č. ARB / 07/17, Souhlasné a nesouhlasné stanovisko profesorky Brigitte Sternové, 21 červen 2011, nejlepší. 47 a 99.
[17] C. McLachlan, „Mezinárodní investiční arbitráž - věcné zásady“, 2nd vyd., Oxford University Press (2017), pro. 7.312.
[18] ILC 1978 Návrhy článků a komentářů, Komentář k článkům 9 a 10, pro. 11.
[19] Profesor Christian Doutremepuich a Antoine Doutremepuich v. Mauricijská republika, Případ č. PCA. 2018-37, Cena za jurisdikci, 23 srpen 2019, pro. 217.
[20] Dawood Rawat v. Mauricijská republika, Případ č. PCA. 2016-20, Rozhodnutí o příslušnosti, 6 duben 2018, nejlepší. 186-187.