Na 17 prosinec 2020, Mezinárodní advokátní komora („IBA“) přijalo revidované třetí vydání svých pravidel o dokazování v mezinárodní arbitráži („2020 IBA Pravidla“), který nahrazuje 2010 aktuálně platná verze („2010 Pravidla IBA“). Pokud není dohodnuto jinak, a 2020 Pravidla IBA se budou vztahovat na všechna rozhodčí řízení, v nichž se strany dohodnou na uplatňování pravidel IBA po tomto datu 17 prosinec 2020, ať už jako součást jejich rozhodčí smlouvy nebo ve fázi stanovení jednacího řádu v probíhajícím nebo budoucím rozhodčím řízení. Revize, které jsou analyzovány níže, jsou malé a přírůstkové povahy.
Cíl pravidel IBA o dokazování v mezinárodní arbitráži
Nejprve publikováno v 1999, Pravidla IBA o dokazování v mezinárodní arbitráži jsou nástrojem soft law obsahujícím pouze devět článků. Pravidla IBA kombinují postupy dokazování v občanském i common law a jsou často přijímány v obchodním styku, stejně jako investice, mezinárodní arbitráže. Jejich cílem je poskytnout účinný proces shromažďování důkazů doplňováním zákonů, stejně jako institucionální a na pravidla platná v mezinárodním rozhodčím řízení, které obvykle nejsou dostatečně konkrétní, aby zachytily šíři problémů, které mohou nastat během procesu shromažďování důkazů (vidět Preambule, pro. 1 z 2020 a 2010 Pravidla IBA).
Klíč Změny 2020 Pravidla IBA o dokazování v mezinárodní arbitráži
Hlavním cílem 2020 Pravidly IBA bylo zjednodušit pravidla a zajistit větší jasnost. Ve zkratce, klíčové změny zahrnují (A) přidávání kybernetická bezpečnost a ochrana údajů na seznam důkazních otázek, které mají být projednány mezi rozhodčím soudem a stranami během jejich konzultací o důkazních otázkách (Článek 2), (b) poskytování, výslovně, pro možnost držet virtuální slyšení (Článek 8) a včetně definice pojmu „vzdálené slyšení“ (Sekce definic), jakož i (C) vložení ustanovení, které rozhodčímu soudu výslovně umožňuje potenciálně vyloučit nelegálně získané důkazy (Článek 9).
Užitečné doprovodné materiály
Užitečné Redline srovnání 2020 a 2010 Pravidla IBA, jak je zveřejněno na webových stránkách IBA, je k dispozici zde. Můžete také naleznete zde komplexní aktualizovaný komentář k 2020 Pravidla IBA („Komentář“) vydaný 2020 Pracovní skupina pro přezkum IBA.
Klíč Změny 2020 Pravidla IBA podrobněji
Oblast působnosti (Článek 1)
V článku 1(2) z 2020 Pravidla IBA, nyní je stanoveno, že strany mohou uplatňovat pravidla IBA “zcela nebo zčásti“.
Toto je malý doplněk, jak to bylo již objasněno v odstavci 2 preambule 2010 Pravidla IBA (který zůstal nezměněn v 2020 Pravidla IBA), za předpokladu, že „Strany a rozhodčí tribunály mohou přijmout Pravidla IBA pro dokazování, zcela nebo zčásti, řídit rozhodčí řízení, nebo je mohou změnit nebo použít jako vodítko při vývoji svých vlastních postupů.“
Kybernetická bezpečnost a ochrana dat (Článek 2)
The 2020 Pravidla IBA přidala kybernetickou bezpečnost a ochranu údajů mezi seznam důkazních otázek navržených k projednání mezi rozhodčím soudem a stranami během jejich počáteční konzultace o důkazních otázkách (Článek 2(2)(E) z 2020 Pravidla IBA):
Článek 2 - Konzultace týkající se důkazních otázek
2. Rozsah se může týkat konzultací o důkazních otázkách, načasování a způsob provádění důkazů, počítaje v to, v příslušném rozsahu:
(A) příprava a předkládání svědectví a znaleckých posudků;
(b) ústní svědectví při jakémkoli důkazním slyšení;
(C) požadavky, postup a formát použitelný při výrobě dokumentů;
(d) úroveň ochrany důvěrnosti, která má být poskytnuta důkazům v rozhodčím řízení;
(E) řešení všech otázek kybernetické bezpečnosti a ochrany údajů;
(F) podpora účinnosti, hospodářství a zachování zdrojů v souvislosti s prováděním důkazů.
Mezinárodní arbitráž, kvůli častému zapojení více stran a citlivých údajů, může být náchylný k kybernetickým útokům. To se stalo, například, v 2015, když byl hacknut web Stálého rozhodčího soudu během arbitráže mezi Čínou a Filipínami kvůli politicky citlivému sporu o námořní hranici. Můžete se obrátit na naši diskusi o problému kybernetická bezpečnost v mezinárodním rozhodčím řízení zde.
V oblasti po GDPR, a vzhledem k různým režimům ochrany údajů vznikajících po celém světě, ochrana údajů je rovněž zvláště důležitá pro většinu hospodářských subjektů zapojených do mezinárodního arbitráží.
Komentář rovněž stanoví, že mezi zdroje, které mohou strany a tribunály považovat za užitečné při posuzování těchto otázek, patří Plán ICCA-IBA k ochraně dat v mezinárodní arbitráži a Protokol ICCA-NYC Bar-CPR o kybernetické bezpečnosti v mezinárodní arbitráži.
Dokumenty (Článek 3)
The 2020 Pravidla IBA dále zjednodušují proces výroby dokumentů následujícím způsobem.
Na konec článku byla přidána nová věta 3(5) což stanoví, pokud je to nařízeno tribunálem, strany mohou reagovat na námitky týkající se výroby dokumentů („Pokud je to nařízeno arbitrážním tribunálem, a v takto objednaném čase, dožadující strana může na námitku odpovědět.“), jak tomu v praxi často bývá:
Článek 3 - Dokumenty
5. Pokud strana, které je adresována žádost o produkci, má námitky proti některým nebo všem požadovaným dokumentům, písemně vznese námitku rozhodčímu soudu a ostatním smluvním stranám ve lhůtě stanovené rozhodčím soudem. Důvodem takové námitky je kterýkoli z důvodů uvedených v článku 9.2 nebo 9.3, nebo nesplnění kteréhokoli z požadavků článku 3.3. Pokud je to nařízeno arbitrážním tribunálem, a v takto objednaném čase, dožadující strana může na námitku odpovědět.
Článek 3(7) nyní objasňuje (zbavením se fráze „po konzultaci se stranami“) že není třeba, aby arbitrážní tribunál konzultoval strany při zvažování „Žádost o produkci“, což opět odráží to, co se v praxi obvykle děje:
Článek 3 - Dokumenty
7. Každá strana může, ve lhůtě nařízené rozhodčím soudem, požádat arbitrážní soud, aby rozhodl o námitce. Arbitrážní soud poté učiní, po konzultaci se stranami a včas, zvažte žádost o produkci, námitku a jakoukoli reakci na ni.
The 2020 Pracovní skupina pro přezkum také na začátku článku objasnila 3(12) že ustanovení článku 3(12) aplikovat "pokud se strany nedohodnou jinak, nebo, pokud taková dohoda neexistuje, rozhodčí soud rozhodne jinak“. Komentář vysvětluje, že takové „rezervace se objevila v 2010 Pravidla IBA pro dokazování pouze v článku 3.12(b) a částečně v článku 3.12(C), ale pracovní skupina dospěla k závěru, že se správně vztahuje na všechny čtyři [nyní pět] pododdíly článku 3.12.“
Dále, Článek 3(12)(d) z 2010 Pravidla IBA, za předpokladu, že „překlady dokumentů se předkládají společně s originály a označují se jako překlady s identifikovaným původním jazykem.„The 2020 Pravidla IBA nyní pomáhají rozlišovat následujícím způsobem: podle revidovaného článku 3(12)(d) z 2020 Pravidla IBA, dokumenty, které jsou „vyrobené v reakci na žádost o produkci nemusí být přeloženy“. Dosud, dokumenty “v jiném jazyce, než je jazyk rozhodčího řízení, které jsou předloženy rozhodčímu soudu, budou doprovázeny překlady takto označené“ (nový článek 3(12)(E) z 2020 Pravidla IBA):
Článek 3 - Dokumenty
12. S ohledem na formu podání nebo předložení dokumentů, pokud se strany nedohodnou jinak, nebo, pokud taková dohoda neexistuje, rozhodčí soud rozhodne jinak:
(A) kopie dokumentů musí odpovídat originálům a, na žádost rozhodčího soudu, jakýkoli originál musí být předložen k nahlédnutí;
(b) Dokumenty, které strana uchovává v elektronické podobě, se předkládají nebo vytvářejí ve formě, která je pro ni nejvhodnější nebo nejhospodárnější a která je příjemci přiměřeně použitelná;
(C) strana není povinna předložit více kopií dokumentů, které jsou v zásadě totožné;
(d) Dokumenty, které mají být předloženy v reakci na žádost o produkci, nemusí být přeloženy; a
(E) K dokumentům v jiném jazyce, než je jazyk rozhodčího řízení, které jsou předkládány rozhodčímu soudu, budou přiloženy překlady takto označené.
Svědci skutečnosti (Článek 4)
Článek 4(6) z 2020 Pravidla IBA byla nyní upravena tak, aby bylo vyjasněno, že výpovědi svědků v druhém kole mohou řešit „nový faktický vývoj, kterému se nemohlo věnovat předchozí prohlášení svědků“, bez ohledu na to, zda je nebo není uvedeno v dřívějších podáních jiné strany:
Článek 4 - Svědci faktu
6. Jsou-li předloženy výpovědi svědků, jakákoli strana může, ve lhůtě nařízené rozhodčím soudem, předkládat arbitrážnímu soudu a ostatním stranám revidované nebo dodatečné prohlášení svědků, včetně prohlášení osob, které dříve nebyly jmenovány jako svědci, pokud jakékoli takové revize nebo doplňky reagují pouze na:
(A) záležitosti obsažené ve prohlášeních svědků jiné strany, Znalecké zprávy nebo jiná podání, která nebyla dříve uvedena v rozhodčím řízení; nebo
(b) nový faktický vývoj, kterému se nemohlo věnovat předchozí prohlášení svědků.
Partneři jmenovaní odborníci (Článek 5)
Podobně, Článek 5(3) z 2020 Pravidla IBA, nyní objasňuje, že odborné zprávy druhého kola mohou zachytit „nový vývoj, kterému se nemohla věnovat předchozí odborná zpráva“:
Článek 5 - Partneři jmenovaní odborníci
3. Jsou-li předloženy odborné zprávy, jakákoli strana může, ve lhůtě nařízené rozhodčím soudem, předkládá rozhodčímu soudu a ostatním smluvním stranám revidované nebo další odborné zprávy, včetně zpráv nebo prohlášení osob, které dříve nebyly identifikovány jako odborníci jmenovaní stranami, pokud jakékoli takové revize nebo doplňky reagují pouze na:
(A) záležitosti obsažené ve prohlášeních svědků jiné strany, Znalecké zprávy nebo jiná podání, která nebyla dříve uvedena v rozhodčím řízení; nebo
(b) nový vývoj, kterému se nemohla věnovat předchozí odborná zpráva.
Odborníci jmenovaní soudem (Článek 6)
Článek 6(3) a 2010 Pravidla IBA zní následovně:
Článek 6 - Odborníci jmenovaní soudem
3. S výhradou ustanovení článku 9.2, odborník jmenovaný soudem může požádat stranu, aby poskytla jakékoli informace nebo aby poskytla přístup k jakýmkoli dokumentům, zboží, Vzorky, vlastnictví, stroje, systémy, procesy nebo místo pro kontrolu, v rozsahu relevantním pro případ a materiální pro jeho výsledek. Oprávnění odborníka jmenovaného soudem požadovat tyto informace nebo přístup je stejné jako oprávnění rozhodčího soudu.
V upraveném článku 6(3) z 2020 Pravidla IBA, druhá věta („Oprávnění odborníka jmenovaného soudem požadovat tyto informace nebo přístup je stejné jako oprávnění rozhodčího soudu.“) byl smazán.
Na základě komentáře, nebylo „potřeba vymezit rozsah pravomoci znalce jmenovaného soudem požadovat přístup nad rámec ustanovení čl. 1 věty první 6.3“, který stanoví, že znalec může požadovat informace “v rozsahu relevantním pro případ a materiální pro jeho výsledek.„Komentář dále objasňuje, že tato věta„by mohlo být nesprávně vyloženo, což by naznačovalo, že soudem jmenovaný expert bude mít pravomoc řešit jakékoli spory o informace nebo přístup, počítaje v to, například, tvrdí, že informace byla privilegovaná, což by bylo v rozporu s větou v článku 6.3 který stanoví, že rozhodčí soud bude tyto spory řešit.“
Vzdálená slyšení (Článek 8 & Definice)
Nově vložený odstavec 2 článku 8 (Evidentní slyšení) z 2020 Pravidla IBA, zavádí možnost držení virtuální slyšení, který se stal novým normálem během Pandemie covid-19:
Článek 8 - Dálkové slyšení
2. Na žádost strany nebo z vlastního podnětu, arbitrážní soud může, po konzultaci se stranami, nařídit, aby důkazní slyšení probíhalo jako vzdálené slyšení. V tom případě, arbitrážní tribunál konzultuje se smluvními stranami za účelem vytvoření protokolu pro vzdálené slyšení, aby bylo možné provádět účinné slyšení na dálku, spravedlivě a, pokud je to možné, bez nechtěných přerušení. Protokol může adresovat:
(A) technologie, která má být použita;
(b) předběžné testování technologie nebo školení v používání této technologie;
(C) s ohledem na počáteční a koncový čas, zejména, časová pásma, ve kterých se účastníci budou nacházet;
(d) jak lze dokumenty předložit svědkovi nebo rozhodčímu soudu; a
(E) opatření k zajištění toho, aby svědci vydávající ústní svědectví nebyli nesprávně ovlivňováni nebo vyrušováni.
V souladu s tím, definice „vzdáleného slyšení“ je také přidána do části „Definice“, která předchází článkům, který zní následovně:
„Dálkové slyšení“ znamená slyšení provedené, pro celé slyšení nebo jeho části, nebo pouze s ohledem na určité účastníky, pomocí telekonference, videokonference nebo jiná komunikační technologie, jíž se současně účastní osoby na více než jednom místě.
Přípustnost a hodnocení důkazů (Článek 9)
Nově vložené ustanovení v článku 9(3) z 2020 Pravidla IBA stanoví, že tribunál „smět, na žádost strany nebo z vlastního podnětu, vyloučit nelegálně získané důkazy.„Komentář poskytuje příklad záznamu rozhovoru bez souhlasu osob zapojených do země, kde by takový čin byl nezákonný. Taková nahrávka podle nového článku 9(3) mohou být tribunálem výslovně považovány za nepřípustné.
Komentář také vysvětluje, že autoři projektu 2020 Pravidla IBA “zamýšlel zachytit konkrétní okolnosti, za kterých by tyto důkazy měly být vyloučeny, ale dospěl k závěru, že v otázce neexistuje jasný konsensus." Vskutku, vnitrostátní právní předpisy o přípustnosti nezákonně získaných důkazů se liší, a tak se liší i rozhodnutí rozhodčích soudů v této otázce, který, jak je vysvětleno v komentáři, zohlednila různá kritéria, jako "zda strana nabízející důkazy byla zapojena do protiprávnosti, úvahy proporcionality a zda jsou důkazy věcné a výsledné-rozhodující, zda důkazy vstoupily do veřejné sféry prostřednictvím veřejných „úniků“, a jasnost a závažnost protiprávnosti. “
***
Celkově, i když není průkopnický, a 2020 Pravidla IBA zavádějí vítané doplňky, které jsou zaměřeny hlavně na zajištění větší jasnosti, uznává nedávné převládající postupy a vývoj, například posun od fyzického k dálkovému slyšení, způsobené pandemií COVID-19, stejně jako nutnost zohlednit otázky kybernetické bezpečnosti a ochrany údajů, které mohou nastat při mezinárodním arbitráži.