I když téma není nové, zdá se, že vždy existují nové věci, o kterých se dá říci rozhodčí řízení mezi investorem a státem při pohledu na množství článků a dokumentů vydávaných a zveřejňovaných téměř denně Komisí EU a Parlamentem, národní vlády a parlamenty, ale také akademici, praktikující, média, blogy, atd. Toto velmi technické téma, o kterém se dříve hovořilo pouze mezi odborníky, nyní jasně zahrnuje širokou veřejnost, média, novin a politiků a nyní lze říci, že muž na ulici se seznamuje s pojmy jako ISDS, odvolací mechanismy, spravedlivé a spravedlivé zacházení, plná ochrana a bezpečnost, atd.
Já. Rozhodčí řízení mezi investorem a státem: historická perspektiva
Rozhodčí řízení mezi investorem a státem není nové a spory mezi státy a investory týkající se využívání přírodních zdrojů států sahají do první poloviny 20. století a byly hlavně na rozhodčí řízení. Zajímavý, v těchto časných rozhodčích řízeních, již bylo jasné, že spory by měly zůstat mezi investorem a státem a neměly by se eskalovat mezi hostitelským státem a státem, jehož jsou občané státním příslušníkem, a to se stalo základní filosofií za základem ICSID. Bylo považováno za vhodné umístit tyto spory do institucionálního kontextu, aby byly spravovány spíše na základě jednotných procesních pravidel, než aby vedly rozhodčí řízení na základ.
První desetiletí existence ICSID nepřitahovala velkou pozornost, bylo zaregistrováno velmi málo případů a bylo to spíše téma zájmu specializovaných akademických pracovníků a právníků mezinárodního práva veřejného než praktiků a investorů. Obrovský potenciál tohoto mechanismu byl objeven v 90. letech 20. století, když se pochopilo, že by mohl být použit ve spojení se sítí dvoustranných investičních smluv, které stanoví hmotná a jurisdikční pravidla pro ochranu zahraničních investorů.. To vedlo k úspěchu rozhodčího řízení mezi investorem a státem se dvěma nedávnými událostmi, které stojí za zmínku. za prvé, v posledních letech, slyšeli jsme rozsáhlou kritiku států ohledně některých rysů systému ICSID, což vedlo k tomu, že některé spory, které byly téměř výlučně předloženy před ICSID, byly předloženy jiným institucionálním fórům, jako je PCA, Stockholmský institut nebo ICC. Druhý, diskuse a jednání o dohodách o volném obchodu a investicích mezi EU a některými jejími hlavními obchodními partnery jsou jedním ze základních důvodů zájmu veřejnosti o dané téma a jsou výsledkem získání výlučných vnějších pravomocí EU od Lisabonské smlouvy.
Zejména, nejpokročilejší jednání se týkají komplexní hospodářské a obchodní dohody s Kanadou (CETA), dohoda o volném obchodu mezi EU a Singapurem a transatlantické obchodní a investiční partnerství se Spojenými státy americkými (T-TIP). Když jednání začala před několika lety, okamžitě se předpokládalo, že nové dohody budou reprodukovat systém BIT a MIT a budou také zajišťovat rozhodčí řízení mezi investorem a státem. Transparentnost těchto jednání vyvolala obecný zájem a, jako následek, široce rozšířená kritika tradičního systému ochrany investorů a států. S ohledem na hmotněprávní normy ochrany, v nejextrémnějších pozicích se uvádí, že dohody jsou hrozbou pro demokracii a svrchovanost států (zejména na jejich právo regulovat citlivé záležitosti). S ohledem na systém řešení sporů, kritika se týká ohrožení suverenity, které vyplývá z zmocnění soukromých soudců. Tyto kritiky dosáhly určitých výsledků jako současné návrhy textů CETA, dohody mezi EU a Singapurem a T-TIP obsahují významné odchylky od obvyklých ustanovení investičních smluv. Otázkou tedy je, zda se chystáme k revizi tradičního systému řešení sporů mezi investorem a státem nebo k úplnému opuštění systému.
Spory mezi státem a investorem: Státy, které ratifikovaly úmluvu ICSID
II. Investiční politika EU a nové dohody
V návaznosti na Lisabonskou smlouvu, EU vytvořila investiční politiku prostřednictvím několika kroků. Prvním krokem bylo sdělení Komise 7 červenec 2010 s názvem „Směrem ke komplexní mezinárodní investiční politice Evropské unie“, v níž uznala význam ochrany investorů a systém „záruk třetích zemí za podmínek investic“ [který] měl by mít formu závazných závazků podle mezinárodního práva. “. To skutečně vyžaduje překročení systému BIT. Sdělení rovněž zdůraznilo význam vymáhání dohod a, kromě mechanismů urovnávání sporů mezi jednotlivými státy, ve sdělení se rovněž zmiňovala potřeba urovnání sporu mezi investorem a státem. Zejména, ve sdělení se uvádí, že „takovou zavedenou vlastností investičních dohod je, že by jeho neexistence ve skutečnosti odrazovala investory a učinila hostitelskou ekonomiku méně atraktivní než ostatní“.. Hlavní výzvy sdělení se týkají zajištění transparentnosti těchto mechanismů a souladu a předvídatelnosti výsledku, a odkazuje také na potřebu kvazi stálých rozhodců a / nebo odvolacích mechanismů.
V reakci na sdělení Komise, Parlament vydal usnesení o budoucnosti evropských investic dne 6 duben 2011 a zdůraznil potřebu zapojení Parlamentu do vytváření investiční politiky. Parlament vyjádřil „své hluboké znepokojení, pokud jde o míru uvážení mezinárodních rozhodců provést široký výklad ustanovení o ochraně investorů, což vede k vyloučení legitimních veřejných předpisů “. Konkrétně, o mechanismech řešení sporů, Parlament souhlasil s Komisí, že „kromě postupů urovnávání sporů mezi jednotlivými státy, pro zajištění komplexní ochrany investic musí být rovněž použitelné postupy investor-stát. Parlament rovněž zdůrazňuje potřebu „větší transparentnosti, možnost stran podat odvolání, povinnost vyčerpat místní soudní opravné prostředky, jsou-li dostatečně spolehlivé, aby zaručily řádný proces, možnost použít kalhotky amicus curiae a povinnost vybrat jedno jediné místo pro rozhodčí řízení mezi investorem a státem “. I když mezi institucemi EU existují rozdíly, uznávají potřebu vyjednávání mechanismů vypořádání mezi investorem a státem ve smlouvách a souhlasí s tím, že musí být přizpůsobeny tak, aby uspokojovaly nové obavy. Poslední dobou, nařízení 23 červenec 2014 potvrdili, že ISDS zůstane součástí nových režimů a nástrojů.
Rozsah dohod se Singapurem a Kanadou má být mnohem širší než zahraniční investice, jednání skončila a texty nyní podléhají přezkumu a ratifikaci. Tyto dva texty jsou dobrým ukazatelem toho, v čem EU stojí, pokud jde o investiční politiku. Z textů je zřejmé, že se tvůrci pokusili zohlednit část kritiky, protože se výrazně liší od obvyklých ustanovení obsažených v BIT.. Například, smlouvy obsahují následující ustanovení:
- CETA stanoví, že „investor nesmí podat žalobu k rozhodčímu řízení podle tohoto oddílu, pokud byla investice provedena podvodným zkreslením, zatajení, korupce, nebo jednání představující zneužití procesu “, které odráží známé případy ICSID, a stanoví, že ISDS „se použije na restrukturalizaci dluhu vydaného stranou v souladu s přílohou X (Veřejný dluh).“
- Obě dohody stanoví, že nároky lze uplatnit podle úmluvy ICSID, doplňkové zařízení ICSID, pravidla UNCITRAL nebo jiná pravidla dohodnutá mezi stranami.
- Obě dohody přijímají odkaz Komise na kvázi stálé rozhodce a odkazují na možnost jmenování rozhodců generálním tajemníkem ISCID ze seznamu 15 jednotlivci s vhodnou odborností v mezinárodním právu.
- Pokud jde o výklad Smluv, tvůrci se pokusili posílit soudržnost odkazem na výbor, který má pravomoc přijímat výklady dohody, které jsou závazné pro soudy, i během probíhajících případů.
- Obě smlouvy udělují soudům pravomoc přerušit řízení ve věci samé a rozhodnout o předběžné otázce nebo námitce.
- Smlouvy také obsahují nová ustanovení o straně, která není stranou sporu, EU (spíše než členské státy) nebo Singapur, který musí být o sporu informován a musí mu být poskytnuty všechny příslušné dokumenty a informace týkající se sporu a řízení. Na řízení se může rovněž podílet nesporná strana, pokud to soud pozve, ústním nebo písemným podáním nebo účastí na slyšeních.
- Pokud jde o vymáhání cen, systém ICSID je opuštěn a smlouvy odkazují na vnitrostátní procesní právo.
- Dohody se netýkají odvolacích mechanismů, ale smluvní strany si vyhrazují právo konzultovat vytvoření tohoto mechanismu.
Původně, jako základ pro jednání o transatlantickém obchodním a investičním partnerství sloužily návrhy kanadských a singapurských smluv. V březnu 2014, v reakci na obavy veřejnosti, Evropská komise zahájila veřejný průzkum a výsledky odhalily rozsáhlou opozici vůči mechanismu ISDS, který byl vnímán jako hrozba pro demokracii a veřejné finance a politiky, a považuje se za zbytečné mezi EU a USA s ohledem na silné stránky příslušných soudních systémů stran. V důsledku tohoto pohybu, orgány EU se ještě více váhají ohledně začlenění mechanismů vypořádání investorů a států do transatlantického obchodního a investičního partnerství.
Koncepční dokument zveřejněný v květnu 2015 Evropská komise odráží tuto kritiku a zaujímá přístup velmi odlišný od tradičních BIT, protože se týká mnohostranného systému urovnávání sporů mezi investorem a státem a ustavení stálého soudu pro spory a odvolacího mechanismu. Parlament EU doporučil, aby Komise použila koncepční dokument jako základ pro budoucí jednání a navrhla zřízení veřejného mezinárodního soudu pro investice.
Návrh textu Transatlantického obchodního a investičního partnerství byl nedávno zveřejněn Komisí EU a jedná se o interní dokument, který se nepoužívá k vyjednávání s USA, ale ke konzultacím s členskými státy a parlamentem.. Průvodce čtením shrnuje obsah konceptu a naznačuje to, souběžně s jednáními o transatlantickém obchodním a investičním partnerství, Komise začne pracovat na zřízení stálého investičního soudu, který, přesčas, nahradilo by všechny mechanismy sporů o investicích stanovené v dohodách EU a dohodách členských států EU s třetími zeměmi a v dohodách o obchodu a investicích uzavřených mezi třetími zeměmi. Text navrhuje soudní systémy, spíše než rozhodčí mechanismy státu investora, se skládá z tribunálu prvního stupně s 15 veřejně jmenovaní soudci a odvolací soud 6 veřejně jmenovaní soudci. The 15 soudci by byli jmenováni společně EU a USA (5 Státní příslušníci EU, 5 Státní příslušníci USA a 5 státní příslušníci třetích zemí), spory by byly přidělovány náhodně, takže strany sporu by neměly žádný vliv na výběr tří soudců, kteří by věc projednali, to samé by se týkalo soudců odvolacího soudu. Aby se zabránilo „dvojímu klobouku“, soudci by nemohli jednat jako soudci v případech.
Systém je v průvodci popsán jako nová éra při řešení investičních sporů a zdá se, že převládá opozice vůči rozhodčímu ISDS. Zda bude tento nový systém přijat členskými státy a USA, je třeba ještě vidět a není jasné, do jaké míry budou mít tyto nejnovější přístupy dopad na již sjednaná znění, jako jsou dohody s Kanadou a Singapurem.
Zastánci současného systému ISDS byli velmi tichí; odborníci a instituce se teprve nedávno začali zapojovat do veřejné debaty a vyjádřili názor, i když existuje prostor pro zlepšení, velká část kritiky současného systému ISDS je založena na nesprávných znalostech.
Systém ISDS byl předmětem velké diskuse kvůli zapojení EU a jejích orgánů, které se zabývají ochranou převahy právních předpisů EU, a také proto, že většina stávajících BIT byla vytvořena s cílem chránit investory z rozvinutých zemí před opatřeními přijatými méně rozvinutými zeměmi, což je situace, která se nyní vyvinula z důvodu obecné změny ekonomických a politických podmínek (nejrozvinutější státy jsou nyní ve sporech někdy respondenty). Skutečnost, že spolehlivost právních systémů smluvních stran (EU a USA, Singapur nebo Kanada) je podobný také přispívá k debatě. nicméně, lze říci, že potřeba účinného rozhodčího mechanismu na ochranu investic nezávisí pouze na spolehlivosti soudního systému hostitelského státu, ale také na preferenci investora vést spor před mezinárodním neutrálním fórem, spíše než místním soudem.
III. Možné výsledky diskusí o mechanismech ISDS
Debata je skutečně velmi zpolitizovaná a nedostatečně informovaná. Hlášené údaje týkající se úspěchu rozhodčích-investorských států jsou velmi často nesprávné a zaměřují se na určité zprostředkované případy, přičemž zcela nerozumí jejich důsledkům.. Současná debata má několik možných výsledků:
- Prvním možným výsledkem je přímé upuštění od současného systému ISDS, v důsledku čehož by se příslušnost vrátila soudům hostitelských států. To by byl velmi nevítaný výsledek, protože by to snížilo úroveň ochrany investora a představovalo odrazující prvek pro zahraniční investice. Rovněž se jedná o úroveň kompetencí a zkušeností místních soudů v mezinárodním investičním právu.
- Druhým možným výsledkem je vytvoření stálého investičního soudu, který by samozřejmě měl mnohem méně negativní dopad; tento nápad není nový. Vyhlídky na vytvoření takového mechanismu v krátkém časovém rámci jsou zcela nepravděpodobné. Je pochybné, že by se zabránilo riziku nepředvídatelnosti výsledku případů a tento systém by byl mnohem méně flexibilní, pokud jde o výběr rozhodců..
- Třetím možným výsledkem je zachování současného rozhodčího systému a zavedení zásadních změn, které by řešily obavy států. To se výrazně odráží v textech kanadských a singapurských smluv a je třeba se zabývat řadou otázek. za prvé, výběr kvazi stálých rozhodců by vedl k nevyváženému souboru rozhodců, kterému by investoři nutně nedůvěřovali. Druhý, ve vztahu k odvolacímu mechanismu, jehož cílem je zajistit konzistenci a umožnit opravy chyb, je zřejmé, že pro každý systém řešení sporů jsou typické rozdíly v jurisprudenci a určitý stupeň nepředvídatelnosti. Třetí, s ohledem na transparentnost, která se nyní stala vnitřní charakteristikou rozhodčího řízení mezi investorem a státem, bylo by možné udělat více pro reakci na rostoucí poptávku po transparentnosti, aniž by to ohrozilo současné fungování systému ISDS, například pomocí pravidel transparentnosti (UNCITRALNÍ).
Na závěr, ačkoli současný systém BIT není dokonalý, prokázalo se, že je dostačující k dosažení hlavních cílů, kterými jsou zajištění toho, aby zahraniční investice byly chráněny mechanismy řešení sporů, kterým mohou investoři důvěřovat, a podpořit přímé investice. Kritika z velké části chybí v tom smyslu, že se soustřeďují spíše na systém urovnávání sporů než na hmotněprávní pravidla a normy a jejich použití., které jsou mnohem složitější. Spíše než kritizovat rozhodce za to, co by v budoucnu mohli dělat, veřejnost by se měla více soustředit na hmotněprávní standardy, protože je zde samozřejmě mnoho prostoru pro zlepšení. Bez ohledu na opodstatněnost kritiky rozhodčího systému investor-stát, existuje závažné riziko přelévání na obchodní arbitráže.
Hlavní projev Andrea Carlevaris, INVESTIČNÍ ARBITRACE V PRAXI: ZOBRAZENÍ ZE VNITŘE, Konference 26 září 2015, Ženeva (YAF, ICC, CISD)