Ο ρόλος της νομοθεσίας για το κλίμα στη διαιτησία επενδύσεων είναι ένα προβληματικό ζήτημα. Παρόλο που η περιβαλλοντική συνείδηση και η βιωσιμότητα είναι όλο και πιο σημαντικές στον σημερινό κόσμο, και τα επενδυτικά δικαστήρια διαιτησίας αναγνώρισαν επίσης πρόσφατα τη σημασία της προσαρμογής της επενδυτικής νομοθεσίας για την υποστήριξη των στόχων της νομοθεσίας για το κλίμα, φαίνεται να υπάρχει μια σύγκρουση μεταξύ των δύο πεδίων που μπορεί να είναι αδύνατο να συμβιβαστεί. Ωστόσο, ως πρώην Γενικός Γραμματέας του ΟΟΣΑ, Χοσέ Άνχελ Γκουρία, βάλε το, «Αν θέλουμε τα πράγματα να μείνουν ως έχουν, τα πράγματα θα πρέπει να αλλάξουν".[1] Η επενδυτική διαιτησία πρέπει να προσαρμοστεί στις παγκόσμιες προκλήσεις που θέτουν τα κλιματικά ζητήματα.
Γενικά για το Κλιματικό Δίκαιο
Το δίκαιο για το κλίμα είναι το διεθνές νομικό πλαίσιο που ασχολείται με την κλιματική αλλαγή, που σήμερα έχει το 2015 Συμφωνία του Παρισιού στην καρδιά του. Η συμφωνία υπογράφεται από 191 Κράτη, που στοχεύουν να περιορίσουν τον παγκόσμιο μέσο όρο της αύξησης της θερμοκρασίας κάτω από τους 2°C σε σχέση με τα προβιομηχανικά επίπεδα. Ως εκ τούτου, οι χώρες πρέπει να εφαρμόσουν νομοθετικές αλλαγές για να συμμορφωθούν με τις δεσμεύσεις τους, που οδήγησε στη θέσπιση νόμων και πολιτικών που σχετίζονται με το κλίμα σε όλο τον κόσμο. Παραδείγματα τέτοιων νομικών πράξεων περιλαμβάνουν το Ευρωπαϊκή Πράσινη Συμφωνία, ο Ευρωπαϊκό Δίκαιο για το Κλίμα του 2021 και το νέο Νομοσχέδιο για την Κλιματική Αλλαγή υπογεγραμμένο από τον Τζο Μπάιντεν στις 16 Αύγουστος 2022.
Κλιματικό Δίκαιο στην Επενδυτική Διαιτησία
Ωστόσο, η εφαρμογή της νομοθεσίας για το κλίμα στη διαιτησία επενδύσεων δεν προχωρά με μεγάλο ρυθμό. Οι διεθνείς επενδυτικές συμφωνίες είτε δεν αναφέρουν περιβαλλοντικά θέματα είτε, χειρότερος, τα εξαιρούν από το πεδίο της ουσιαστικής προστασίας ή επίλυσης διαφορών. Το βασικό ζήτημα είναι ότι οι προαναφερθείσες νομοθετικές αλλαγές είναι απαραίτητες για τη συμμόρφωση με τις περιβαλλοντικές δεσμεύσεις, Από την άλλη πλευρά, μπορεί να προκαλέσει την ευθύνη των κρατών έναντι ξένων επενδυτών.
Τα κράτη μπορούν να αποφασίσουν να υιοθετήσουν δύο πολύ διαφορετικές προσεγγίσεις για να επιτύχουν τους στόχους με τους οποίους συμφώνησαν: είτε μπορούν να δώσουν κίνητρα για επενδύσεις σε τομείς φιλικούς προς το κλίμα, όπως ο τομέας των ανανεώσιμων πηγών ενέργειας, ή μπορεί να ρυθμίζουν τομείς που βλάπτουν το περιβάλλον με τον περιορισμό των εκπομπών ή την πλήρη κατάργηση ορισμένων τύπων ορυκτών καυσίμων. Καμία από τις δύο διαδρομές δεν μπορεί να ακολουθηθεί χωρίς να χρειαστεί να συνεννοηθείτε με επενδυτές.
Στην πρώτη περίπτωση, εάν τα κίνητρα αυτά ανακληθούν, ή τροποποιήθηκε, Οι επενδυτές μπορούν να εγείρουν αξιώσεις βασισμένες σε θεμιτές προσδοκίες όπως συνέβη στην Ισπανία, όπου έχουν εκδοθεί περισσότερες από είκοσι διαιτητικές αποφάσεις στον τομέα της ενέργειας στα λεγόμενα «Ισπανικό έπος για τις ανανεώσιμες πηγές ενέργειας». παρ 'όλα αυτά, εάν τα κράτη επιλέξουν τη δεύτερη επιλογή, μπορεί να χρειαστεί να αντιμετωπίσουν αξιώσεις έμμεσης απαλλοτρίωσης και παραβιάσεις του προτύπου δίκαιης και δίκαιης μεταχείρισης.
Για αυτούς τους λόγους, Η εφαρμογή της νομοθεσίας για το κλίμα στη διαιτησία επενδύσεων έχει οδηγήσει σε μεγάλο αριθμό υποθέσεων που αφορούν περιβαλλοντικά ζητήματα, συμπεριλαμβανομένου:
- απαγορεύσεις χημικών ουσιών και τεχνικών εξόρυξης;
- ανάκληση ή αναστολή αδειών εξόρυξης και έργων σε χώρους πολιτιστικής/φυσικής κληρονομιάς;
- μόλυνση λαδιού;
- απαλλοτρίωση αποθεματικών;
- αυξάνει το κόστος μετά από εκτιμήσεις περιβαλλοντικών επιπτώσεων;
- ανάκληση ή τροποποίηση κινήτρων για ανανεώσιμες πηγές ενέργειας;
- τη σταδιακή κατάργηση των πυρηνικών σταθμών και των σταθμών ηλεκτροπαραγωγής με καύση άνθρακα;
- απαγορεύσεις στο πετρέλαιο, έργα φυσικού αερίου και σχιστολιθικού αερίου.
Περιβαλλοντικές Απαιτήσεις Επενδυτών
Για να μπορούν οι επενδυτές να προβάλλουν περιβαλλοντικούς ισχυρισμούς, πρέπει να συμμορφώνονται με τους όρους της συνθήκης στην οποία βασίζουν αυτές τις αξιώσεις. Πέρα από τις γενικές απαιτήσεις όπως η ύπαρξη προστατευόμενου επενδυτή και η ύπαρξη καλυμμένης επένδυσης (που πρέπει επίσης να συμμορφώνεται με τους νόμους του κράτους υποδοχής), υπάρχουν πολλά άλλα εμπόδια δικαιοδοσίας που περιλαμβάνονται στις επενδυτικές συνθήκες.
Ορισμένες διμερείς επενδυτικές συνθήκες δηλώνουν ρητά την εξαίρεση των αξιώσεων όπου οι επενδύσεις επηρεάστηκαν από περιβαλλοντικές πολιτικές και κανονισμούς. Παραδείγματα περιλαμβάνουν το Καναδάς-Ουκρανίας BIT, ο Μοντέλο Ηνωμένων Πολιτειών BIT και το CETA, που περιέχουν γενική εξαίρεση για περιβαλλοντικά μέτρα, και το Καναδάς-Μπενίν BIT, που εξαιρεί περιβαλλοντικά μέτρα που δεν εισάγουν διακρίσεις από το πεδίο εφαρμογής της έμμεσης απαλλοτρίωσης.
Ακόμα κι αν το δικαστήριο καθορίσει τη δικαιοδοσία του με βάση την υποκείμενη συνθήκη, τίθεται το ζήτημα να επιτρέπεται στους επενδυτές να χρησιμοποιούν τη διαιτησία για την επιβολή των περιβαλλοντικών υποχρεώσεων των κρατών υποδοχής. Από την άποψη αυτή, υπάρχουν δύο κύριες σχολές σκέψης. Το πρώτο αποδέχεται ότι οι συνθήκες για το δίκαιο του κλίματος ενσωματώνονται στο εσωτερικό δίκαιο του κράτους υποδοχής και επομένως είναι άμεσα εκτελεστές από τους επενδυτές. Το δικαστήριο στο Allard v. Μπαρμπάντος εφάρμοσε αυτή την άποψη, αλλά ο ενάγων τελικά απέτυχε να αποδείξει επαρκώς τους περιβαλλοντικούς ισχυρισμούς του.
Η δεύτερη δυνατότητα είναι για έναν επενδυτή να χρησιμοποιήσει τις ουσιαστικές προστασίες μιας συνθήκης για να εγείρει αξιώσεις για παραβίαση περιβαλλοντικών υποχρεώσεων. Το ίδιο δικαστήριο στην υπόθεση Allard v. Ο Μπαρμπάντος αποδέχτηκε και αυτόν τον τελευταίο συλλογισμό, δηλώνοντας ότι οι εν λόγω υποχρεώσεις ενδέχεται να σχετίζονται με την εφαρμογή του προτύπου πλήρους προστασίας και ασφάλειας.
Περιβαλλοντικές αντεγκλήσεις
Η άλλη όψη του νομίσματος είναι η εφαρμογή της νομοθεσίας για το κλίμα στη διαιτησία επενδύσεων από το κράτος υποδοχής. Παρόλο που αυτή η δυνατότητα ήταν διαθέσιμη από το «οι πρώτες αναφορές της διακρατικής διαιτησίας",[2] Ο ρόλος των αντεγκλήσεων που υποβάλλονταν από τα κράτη ήταν παραδοσιακά πολύ περιορισμένος στο σύστημα επίλυσης διαφορών επενδυτή-κράτους.
Μια ανταγωγή μπορεί να βασίζεται στη γλώσσα της υποκείμενης συνθήκης, ή τους διαδικαστικούς κανόνες επίσης. Ένα παράδειγμα συνθήκης που επιτρέπει ρητώς αντεγκλήσεις είναι η ΔΕΣΜΕΥΣΗ συμφωνία, ενώ σε διαδικαστικό επίπεδο τόσο οι ICSID (βλέπω Κανόνας 40) και το ρεύμα ΟΚΕΤΡΙΑ (βλέπω Αρθρο 21(3)) οι κανόνες επιτρέπουν αυτή τη δυνατότητα. Ωστόσο, το κράτος θα πρέπει ακόμη να βρει μια νομική πηγή της υποχρέωσης που παραβίασε ο επενδυτής και να μπορεί να επικαλεστεί σε διαιτησία. Από την άποψη αυτή, Τα κράτη και οι μελετητές έχουν υποστηρίξει την εφαρμογή του διεθνούς δικαίου, διακρατική δημόσια πολιτική, συμφωνίες που συνάπτονται μεταξύ των κρατών υποδοχής και των επενδυτών, και το εσωτερικό δίκαιο του κράτους υποδοχής.
Πολύ μπροστά
Προκειμένου να επιτευχθεί μια σαφέστερη εικόνα σχετικά με τον τρόπο εφαρμογής της νομοθεσίας για το κλίμα στη διαιτησία επενδύσεων, υπάρχουν δύο βήματα που πρέπει να γίνουν.
Πρώτα, οι ισχύοντες κανόνες μπορούν να ερμηνευθούν διαφορετικά για την προώθηση της λεγόμενης αρχής της συστημικής ολοκλήρωσης που οραματίζεται η Σύμβαση της Βιέννης, πράγμα που σημαίνει ότι τα πεδία της επενδυτικής νομοθεσίας και της νομοθεσίας για το κλίμα πρέπει να ερμηνεύονται με συνοχή.
Δεύτερος, Οι ίδιες οι επενδυτικές συνθήκες μπορούν να μεταρρυθμιστούν με την πάροδο του χρόνου για να βοηθήσουν καλύτερα την καταπολέμηση της κλιματικής αλλαγής. Αυτό το τελευταίο κίνημα έχει καθοδηγηθεί από τους αφρικανική ήπειρος, και σε περιορισμένο βαθμό έχει επηρεάσει την UNCITRAL, το ICSID και το ECT.
Ωστόσο, Και οι δύο διαδικασίες πρέπει να επιταχυνθούν, διαφορετικά η επενδυτική διαιτησία μπορεί να είναι ένας άλλος τομέας όπου τα μέτρα που λαμβάνονται θα είναι πολύ λίγα, λαμβάνονται πολύ αργά.
[1] Γκουρρία, Αγγελος (2017), Παγκοσμιοποίηση: Μην το διορθώσετε, Ανακινήστε το, 6 Ιούνιος 2017, παραθέτοντας το μυθιστόρημα του Giuseppe Tomasi di Lampedusa The Leopard.
[2] Atanasova, δάφνες; Ο Μπενουά, Adrián Martínez και Ostranský, Ο Γιόζεφ, 2014, Το νομικό πλαίσιο για τις αντεγκλήσεις στη διαιτησία της επενδυτικής συνθήκης, Περιοδικό Διεθνούς Διαιτησίας, Ενταση ΗΧΟΥ 31, Θέμα 3, Π. 360.