Το εθιμικό διεθνές δίκαιο διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στις διαφορές διαιτησίας επενδύσεων. Τα μέρη βασίζονται συχνά στο εθιμικό διεθνές δίκαιο ως δευτερεύουσα πηγή δικαίου βάσει μιας διμερούς επενδυτικής συνθήκης (ΚΟΜΜΑΤΙ) ή κρατική σύμβαση. Σε ορισμένες περιπτώσεις, τα διαιτητικά δικαστήρια έχουν αποδεχθεί έναν πιο εξέχοντα ρόλο του εθιμικού δικαίου, δηλ., ως αυτοδύναμη πηγή του διεθνούς δικαίου. Κάνοντας αυτό, Τα διαιτητικά δικαστήρια έχουν αναμφισβήτητα βοηθήσει στην ανάπτυξη και την αποκρυστάλλωση του εθιμικού διεθνούς δικαίου.
Παρακάτω, διερευνούμε τη διαμόρφωση του εθιμικού διεθνούς δικαίου στο πλαίσιο του Καταστατικό του Διεθνούς Δικαστηρίου (ICJ), για να αναλυθεί στη συνέχεια ο ρόλος της στη διαιτησία επενδύσεων.
Η Διαμόρφωση Εθιμικού Διεθνούς Δικαίου
Αρθρο 38 του Καταστατικού του ICJ θεωρείται η έγκυρη διατύπωση της επίσημης «πηγές διεθνούς δικαίου", όπου το εθιμικό διεθνές δίκαιο ορίζεται ως «αποδεικτικά στοιχεία μιας γενικής πρακτικής αποδεκτής ως νόμος". Αρθρο 38(1) του Καταστατικού του ICJ ορίζει τις πηγές του διεθνούς δικαίου ως εξής:
Ετσι, το εθιμικό διεθνές δίκαιο διαμορφώνεται διαχρονικά με βάση (Εγώ) τη συνεπή πρακτική των εκπροσώπων των κρατών που (ii) πιστεύουν ότι δεσμεύονται από μια τέτοια πρακτική (νόμιμη άποψη).[1]
Πρακτική των κρατών
Στο συχνά αναφερόμενο Θήκες υφαλοκρηπίδας Βόρειας Θάλασσας, στην οποία ανέλυσε το ICJ 15 περιπτώσεις που σχετίζονται με την οριοθέτηση των ορίων, Η πρακτική των κρατών θεωρήθηκε ως αντικειμενικό κριτήριο, που πρέπει να είναι:[2]
- γενικά αναγνωρισμένο,
- εκτεταμένη και ομοιόμορφη,
- ορισμένης διάρκειας.
Με ενδιαφέρο, ως προς τη διάρκεια, το ICJ δεν όρισε κάποιο συγκεκριμένο χρονικό όριο. Μάλλον, σημείωσε ότι «το πέρασμα μιας μικρής μόνο χρονικής περιόδου δεν είναι απαραίτητα, ή του εαυτού του, εμπόδιο στη διαμόρφωση ενός νέου κανόνα εθιμικού διεθνούς δικαίου".[3]
Νόμιμη άποψη
Νόμιμη άποψη νοείται ως «υποκειμενικός«στοιχείο εθίμου σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο.[4] Από αυτή την άποψη, Τα κράτη πρέπει να πεισθούν ότι μια πρακτική απαιτείται ή επιτρέπεται βάσει του διεθνούς δικαίου.[5] Όπως εξηγεί το ICJ στο Στρατιωτικές και Παραστρατιωτικές Δραστηριότητες εντός και κατά της Νικαράγουας, νόμιμη άποψη εξαρτάται από την πεποίθηση ότι απαιτείται η πρακτική:[6]
[φά]ή ένας νέος εθιμικός κανόνας που θα διαμορφωθεί, όχι μόνο οι σχετικές πράξεις πρέπει «να αποτελούν πάγια πρακτική», αλλά πρέπει να συνοδεύονται από το γνώμη για το δικαίωμα ή την αναγκαιότητα. Είτε τα κράτη που λαμβάνουν τέτοια δράση είτε άλλα κράτη που είναι σε θέση να αντιδράσουν σε αυτό, πρέπει να έχουν συμπεριφερθεί έτσι ώστε η συμπεριφορά τους να είναι «απόδειξη της πεποίθησης ότι αυτή η πρακτική καθίσταται υποχρεωτική από την ύπαρξη κανόνα δικαίου που την απαιτεί. Η ανάγκη για μια τέτοια πεποίθηση. δηλ., την ύπαρξη ενός υποκειμενικού στοιχείου, υπονοείται στην ίδια την έννοια του γνώμη για το δικαίωμα ή την αναγκαιότητα. (Ι.Κ.. Αναφορές 1969, Π. 44, για. 77.)
Εθιμικό Διεθνές Δίκαιο στην Επενδυτική Διαιτησία
Ενώ το εθιμικό διεθνές δίκαιο συνήθως επικαλείται ως δευτερεύων κανόνας στην επενδυτική διαιτησία, Ορισμένα δικαστήρια το έχουν θεωρήσει ως αυτοδύναμη πηγή αξίωσης.
Cambodia Power Company v. Καμπότζη και Electricité du Cambodge
Σε Cambodia Power Company v. Καμπότζη, που προκύπτουν από διαφορετικές συμφωνίες αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, διέπονται από το αγγλικό δίκαιο και έχουν συναφθεί με δημόσιους φορείς στην Καμπότζη, ο επενδυτής άσκησε αξιώσεις για υποτιθέμενη παραβίαση των συμφωνιών από τους εναγόμενους και παραβίαση της «αρχές του διεθνούς δικαίου".[7]
Ενώ ο επενδυτής δεν διευκρίνισε τις παραβάσεις στις οποίες σκόπευε να στηρίξει τον ισχυρισμό του, το διαιτητικό δικαστήριο έκρινε ότι ο επενδυτής υπέδειξε παραβίαση βάσει του εθιμικού διεθνούς δικαίου, συμπεριλαμβανομένης μιας πιθανής αξίωσης για απαλλοτρίωση.[8]
Παρά την αντίρρηση της Καμπότζης, το δικαστήριο επικύρωσε τη δικαιοδοσία επί της αξίωσης του επενδυτή σύμφωνα με το εθιμικό διεθνές δίκαιο στην ακόλουθη βάση:[9]
- Το εθιμικό διεθνές δίκαιο ήταν εφαρμοστέο στη διαφορά ανεξάρτητα από οποιαδήποτε επιλογή δικαίου.
- Η εξειδίκευση ενός εφαρμοστέου εθνικού δικαίου δεν αποκλείει οποιαδήποτε προσφυγή στο διεθνές δίκαιο.
Από την άποψη αυτή, το δικαστήριο σημείωσε επίσης ότι «η ρητή επιλογή του ίδιου του αγγλικού δικαίου έχει ως αποτέλεσμα τη συμπερίληψη (παρά μετατοπίζοντας) τουλάχιστον ένα σώμα εθιμικού διεθνούς δικαίου, αφού το εθιμικό διεθνές δίκαιο (δηλ. γενικές πρακτικές των κρατών που ακολουθούν από την αίσθηση της νομικής υποχρέωσης) αποτελεί μέρος του Κοινού Δικαίου από ένα καθιερωμένο δόγμα ενσωμάτωσης."[10]
Συμπερασματικά, το δικαστήριο παρατήρησε ότι το εθιμικό διεθνές δίκαιο ήταν αναπόφευκτα σχετικό στο πλαίσιο των διαφορών διαιτησίας επενδύσεων ως «ένα σύνολο κανόνων που θεσπίζουν ελάχιστα πρότυπα προστασίας":[11]
Emmis International Holding, B.V., Emmis Radio Operating, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. β. Η Δημοκρατία της Ουγγαρίας
Σε Emmisv. Ουγγαρία, που προκύπτουν από τα BIT της Ουγγαρίας που έχουν συναφθεί με την Ελβετία και την Ολλανδία, οι ενάγοντες άσκησαν αξίωση για απαλλοτρίωση βάσει του εθιμικού διεθνούς δικαίου.[12]
Η Ουγγαρία αντιτάχθηκε στην αξίωση σύμφωνα με τον Κανόνα 41(5) των Κανόνων Διαιτησίας ICSID με βάση ότι ήταν «χωρίς νομική αξία", ισχυριζόμενος ότι δεν είχε συναινέσει»στη διαιτησία αξιώσεων που απορρέουν από αυτόνομες υποχρεώσεις βάσει του εθιμικού διεθνούς δικαίου".[13]
ο Έμμις δικαστήριο τόνισε το εύρος της συναίνεσης των μερών, παρά το εφαρμοστέο δίκαιο στη διαφορά.[14] Ετσι, το δικαστήριο έκρινε ότι η ρήτρα επίλυσης διαφορών στην ολλανδική BIT (Αρθρο 10) ήταν αρκετά ευρεία ώστε να περιλαμβάνει αξίωση απαλλοτρίωσης βάσει του εθιμικού διεθνούς δικαίου, ενώ το BIT της Ελβετίας δεν επέτρεψε αυτοτελή αξίωση βάσει του εθιμικού διεθνούς δικαίου:[15]
Αρθρο 10 της Ελβετίας BIT είναι, με τους όρους του, περιορίζεται ελλείψει άλλης συγκατάθεσης, προς την '[ένα] διαφωνία σχετικά με το άρθρο 6 της παρούσας συμφωνίας». Αρθρο 6 περιέχει τη διάταξη της Συνθήκης σε σχέση με την απαλλοτρίωση. Επομένως, αυτό το έγγραφο συναίνεσης δεν είναι αρκετά ευρύ ώστε να περιλαμβάνει χωριστή αξίωση παραβίασης του εθιμικού διεθνούς δικαίου της απαλλοτρίωσης […].
Ωστόσο, Αρθρο 10 της Ολλανδίας BIT, στις οποίες οι Ενάγοντες βασίστηκαν ειδικά στις πρόσφατες υποβολές τους, αναφέρεται γενικά στο «[ένα]κάθε διαφορά μεταξύ ενός από τα συμβαλλόμενα μέρη και του επενδυτή του άλλου συμβαλλόμενου μέρους σχετικά με απαλλοτρίωση ή εθνικοποίηση μιας επένδυσης.» Άρθρο 10 δεν συνδέεται ρητά με το άρθρο 4(1), που ορίζει το πρότυπο της συνθήκης σχετικά με την απαλλοτρίωση. Πράγματι, Αρθρο 4(1) δεν χρησιμοποιεί καθόλου την έκφραση «απαλλοτρίωση ή εθνικοποίηση».. αντι αυτου, αναφέρεται λειτουργικά σε «μέτρα που στερούν, άμεσα ή έμμεσα, επενδυτές του άλλου Συμβαλλόμενου Μέρους των επενδύσεών τους». Σε αυτό το σημείο, το Δικαστήριο δεν αποφασίζει εάν η συγκατάθεση για διαιτησία «[ένα]καμία διαφορά … σχετικά με την απαλλοτρίωση ή την εθνικοποίηση μιας επένδυσης» στο άρθρο 10 του Ολλανδικού BIT περιορίζεται αναγκαστικά σε διαφορές που βασίζονται στο άρθρο 4(1). Η απαλλοτρίωση και η εθνικοποίηση είναι όροι που μπορεί επίσης να παραπέμπουν σωστά στα πρότυπα του εθιμικού διεθνούς δικαίου, όπου τέτοιες έννοιες έχουν εξεταστεί και εφαρμοστεί ευρέως.
Αυτές οι αποφάσεις υποδηλώνουν ότι οι αξιώσεις που βασίζονται στο εθιμικό διεθνές δίκαιο ενδέχεται να εμπίπτουν στη δικαιοδοσία ενός διαιτητικού δικαστηρίου επενδυτή-κράτους. Το βασικό ζήτημα για τα δικαστήρια φαίνεται να είναι το εύρος της συναίνεσης των μερών για διαιτησία, που μπορεί να περιέχονται σε ένα BIT, σύμβαση, ή εθνική πράξη.[16] Αφ 'ετέρου, εάν είναι σαφές ότι η συναίνεση των μερών απέκλειε αξιώσεις βάσει του εθιμικού διεθνούς δικαίου, τότε μπορεί να υποστηριχθεί ότι τα μέρη δεν μπορούν να βασίζονται στο εθιμικό διεθνές δίκαιο ως αυτοτελή πηγή.[17]
The Relevance of Arbitral Awards
Όπως και οι αποφάσεις των διεθνών δικαστηρίων, Οι διαιτητικές αποφάσεις δεν αποτελούν απόδειξη της πρακτικής των κρατών να διαμορφώνουν εθιμικό κανόνα σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο.[18] Ωστόσο, Οι διαιτητικές αποφάσεις μπορεί να διαδραματίσουν σημαντικό ρόλο στην ανάπτυξη του εθιμικού διεθνούς δικαίου, ειδικά όταν οι διαιτητές επιβεβαιώνουν και διευκρινίζουν το περιεχόμενο τέτοιων κανόνων.[19] Αναλόγως, η τελική ανάλυση σχετικά με το εάν η πρακτική των κρατών και η νόμιμη άποψη υπάρχει και ανήκει στο διαιτητικό δικαστήριο:[20]
[Ενα βραβείο] μπορεί να αναγνωρίσει την ύπαρξη ενός νέου εθιμικού δικαίου και υπό αυτή την περιορισμένη έννοια μπορεί αναμφίβολα να θεωρηθεί ως το τελικό στάδιο ανάπτυξης, αλλά, από μόνο του, δεν μπορεί να δημιουργήσει ένα.
Επιπλέον, όπως εξήγησε ο Prof. Ντάμπερρυ, μια τελική απόφαση για έναν εθιμικό κανόνα μπορεί όχι μόνο να επηρεάσει τα διαιτητικά δικαστήρια, που μπορεί να εφαρμόσει το ίδιο σκεπτικό σε μελλοντικές αποφάσεις, αλλά και τη συμπεριφορά των κρατών ως απάντηση στο πόρισμα του δικαστηρίου.[21]
Εν ολίγοις, αν και οι διαιτητικές αποφάσεις δεν δημιουργούν εθιμικούς κανόνες βάσει του διεθνούς δικαίου, Οι διαιτητές μπορεί να διαδραματίσουν σημαντικό ρόλο στην αναγνώριση αυτών των κανόνων και να επηρεάσουν τις μεταγενέστερες κρατικές πρακτικές.
[1] Π. Ντάμπερρυ, Έχει γίνει το Πρότυπο Δίκαιης και Δίκαιης Μεταχείρισης Κανόνας Εθιμικού Διεθνούς Δικαίου?, 8(1) Εφημερίδα Διεθνούς Διακανονισμού Διαφορών, Π. 157.
[2] Θήκες υφαλοκρηπίδας Βόρειας Θάλασσας (Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας/Δανία; Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας/Ολλανδία), Κρίση, Ι.Κ.. Αναφορές 1969, Π. 3, ¶ 74.
[3] Όχι.
[4] Βλέπω, π.χ.., ΕΝΑ. Rajput, "Κεφάλαιο 6: Ρυθμιστική ελευθερία ως εθιμικό διεθνές δίκαιο» στο Ρυθμιστική Ελευθερία και Έμμεση Απαλλοτρίωση στην Επενδυτική Διαιτησία, (2018) Π. 122.
[5] Βλέπω μι. Serbenco, Η σχέση εθιμικών και συμβατικών κανόνων στο διεθνές δίκαιο, 2011(13) Romanian Journal of International Law, Π. 89.
[6] Στρατιωτικές και Παραστρατιωτικές Δραστηριότητες εντός και κατά της Νικαράγουας (Νικαράγουα v. Ηνωμένες πολιτείες Αμερικής), Ικανότητες, Κρίση, Ι.Κ.. Αναφορές 1986, Π. 14, ¶ 207 (προστέθηκε έμφαση).
[7] Cambodia Power Company v. Βασίλειο της Καμπότζης και Electricité du Cambodge, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB/09/18, Απόφαση για τη δικαιοδοσία, 22 Μάρτιος 2011, ¶¶ 60-63.
[8] Ταυτότητα., ¶ 329.
[9] Αναγνωριστικό., ¶¶ 330-332.
[10] Ταυτότητα., ¶ 333.
[11] Ταυτότητα., ¶ 334.
[12] Emmis International Holding, B.V., Emmis Radio Operating, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. β. Η Δημοκρατία της Ουγγαρίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB/12/2, Απόφαση επί της ένστασης του εναγόμενου σύμφωνα με τον κανόνα διαιτησίας ICSID 41(5), 11 Μάρτιος 2013, ¶ 15.
[13] Ταυτότητα., ¶ 58.
[14] Ταυτότητα., ¶ 77.
[15] Ταυτότητα., ¶¶ 81-82 (προστέθηκε έμφαση).
[16] κ. Σαλέ, Αξιώσεις βάσει του εθιμικού διεθνούς δικαίου στη διαιτησία ICSID, 31(2) ICSID Αι.-ΦΙΛΙ., Π. 454.
[17] Όχι.
[18] Π. Ντάμπερρυ, Ο ρόλος και η συνάφεια των βραβείων στον σχηματισμό, Προσδιορισμός και Εξέλιξη Εθιμικών Κανόνων στο Διεθνές Επενδυτικό Δίκαιο, 33(3) Ι. του Intl. Αρβ., Π. 287.
[19] Όχι.
[20] Ταυτότητα., Π. 275 (citing to the former ICJ Judge Mohamed Shahabuddeen).
[21] Ταυτότητα., Π. 278.