Η απαγόρευση των διακρίσεων, τα παράλογα και / ή αυθαίρετα μέτρα που επηρεάζουν τις επενδύσεις των επενδυτών συγκαταλέγονται συνήθως στα πρότυπα προστασίας που παρέχονται από διμερείς ή πολυμερείς επενδυτικές συνθήκες. Αν και θεωρείται ανεξάρτητη βάση για την εύρεση της ευθύνης του κράτους, ορισμένα διαιτητικά δικαστήρια θεώρησαν ότι το επίπεδο προστασίας από την αυθαιρεσία ή τις διακρίσεις συνδέεται στενά με αυτό της δίκαιης και δίκαιης μεταχείρισης. Το CMS v. Το διαιτητικό δικαστήριο της Αργεντινής αποφάσισε κυρίως ότι «[ένα]Το μέτρο που μπορεί να συνεπάγεται αυθαιρεσία ή διάκριση είναι από μόνο του αντίθετο με δίκαιη και δίκαιη μεταχείριση. "[1]
Για παράδειγμα, Αρθρο 3(1) του BIT της Αργεντινής-Κάτω Χωρών προβλέπει ότι:

«Κάθε συμβαλλόμενο μέρος διασφαλίζει δίκαιη και δίκαιη μεταχείριση σε επενδύσεις επενδυτών του άλλου συμβαλλόμενου μέρους και δεν θα υποστεί ζημιά, με παράλογα ή μεροληπτικά μέτρα, η επιχείρηση, διαχείριση, συντήρηση, χρήση, απόλαυση ή διάθεσή τους από αυτούς τους επενδυτές. "

Άλλες συνθήκες μπορεί να περιέχουν μια ελαφρώς διαφορετική διατύπωση του προτύπου. Αυτή είναι η περίπτωση, για παράδειγμα, του άρθρου II(3)(σι) του BIT της Γεωργίας-ΗΠΑ που διαβάζεται ως εξής:

«Κανένα μέρος δεν θα επηρεάσει με κανέναν τρόπο με παράλογα και μεροληπτικά μέτρα τη διαχείριση, συμπεριφορά, λειτουργία, και πώληση ή άλλη διάθεση καλυμμένων επενδύσεων. "

Η διαφορά δεν είναι καθαρά γλωσσικού χαρακτήρα. στην πραγματικότητα, Τα διαιτητικά δικαστήρια έκριναν ότι προκειμένου να παραβιάσουν το πρότυπο μη απομείωσης που υπολογίζει ένα BIT που περιέχει τη σύζευξη «και», τα κρατικά μέτρα δεν πρέπει να είναι μόνο παράλογα / αυθαίρετα, αλλά ταυτόχρονα εισάγει διακρίσεις:

«Το Διαιτητικό Δικαστήριο θεωρεί ότι παραβιάζεται το άρθρο II(2)(σι) της Συνθήκης απαιτεί τόσο αυθαίρετο όσο και διακριτικό μέτρο από το κράτος. Πρώτα προκύπτει από την απλή διατύπωση της διάταξης, που χρησιμοποιεί τη λέξη "και" αντί για τη λέξη "ή". "[2]

Σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο, όταν δεν προβλέπεται διαφορετικά στη συνθήκη, η λέξη «μέτρο» πρέπει να κατανοηθεί ευρέως ότι περιλαμβάνει κάθε είδους πράξη ή βήμα που λαμβάνει ένα κράτος:

«Το Δικαστήριο δεν χρειάζεται να εξετάσει το ζήτημα αν ένα« μέτρο »μπορεί να έχει« νομοθετικό »χαρακτήρα […] με τη συνήθη έννοια του, η λέξη είναι αρκετά μεγάλη για να καλύψει οποιαδήποτε πράξη, βήμα ή προχωρώντας, και δεν επιβάλλει κανένα ιδιαίτερο όριο στο υλικό τους περιεχόμενο ή στον επιδιωκόμενο σκοπό ».[3]

Ορισμός των παράλογων / αυθαίρετων μέτρων

Αν και μερικοί μελετητές[4] ή δικαστήρια[5] προσπάθησαν να δικαιολογήσουν τη διάκριση μεταξύ των όρων «παράλογο» και «αυθαίρετο», η γενική άποψη είναι ότι αυτοί οι όροι θα εφαρμόζονται εναλλακτικά.[6] Όπως δηλώνεται από το Plama v. Διαιτητικό δικαστήριο της Βουλγαρίας, «Ενώ τα πρότυπα μπορούν να αλληλεπικαλύπτονται σε ορισμένα θέματα, Μπορούν επίσης να οριστούν ξεχωριστά. Αδικαιολόγητα ή αυθαίρετα μέτρα - όπως αναφέρονται μερικές φορές σε άλλα επενδυτικά μέσα - είναι εκείνα που δεν στηρίζονται σε λόγο ή γεγονός αλλά σε όριο, προκατάληψη ή προσωπική προτίμηση. "[7]

Όσον αφορά τον ορισμό του τι συνιστά αυθαίρετα ή παράλογα μέτρα, το ακόλουθο summa divisio που παρέχεται από τον καθηγητή Schreuer στο ΕΤΑ v. Η υπόθεση της Ρουμανίας έχει γίνει γενικά αποδεκτή και εγκριθεί:

«[ΕΝΑ.] ένα μέτρο που προκαλεί ζημία στον επενδυτή χωρίς να εξυπηρετεί κανένα προφανή νόμιμο σκοπό;

[ΣΙ.] ένα μέτρο που δεν βασίζεται σε νομικά πρότυπα αλλά στη διακριτική ευχέρεια, προκατάληψη ή προσωπική προτίμηση;

[ΝΤΟ.] ένα μέτρο που λαμβάνεται για λόγους διαφορετικούς από αυτούς που προβάλλει ο υπεύθυνος λήψης αποφάσεων;

[ΡΕ.] ένα μέτρο που λαμβάνεται εσκεμμένα αγνοώντας τη δέουσα διαδικασία και τη σωστή διαδικασία. "[8]

Ορισμός των διακριτικών μέτρων

Ένα μέτρο δημιουργεί επίσης διακρίσεις όταν παρέχει «στην ξένη επένδυση μια μεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από την εγχώρια επένδυση»[9] ή «όταν το μέτρο κατά των ξένων επενδύσεων και το μέτρο κατά των εγχώριων επενδύσεων είναι διαφορετικού χαρακτήρα, και το πρώτο είναι λιγότερο ευνοϊκό από το δεύτερο. "[10] Διακρίσεις από ένα κράτος υποδοχής εντοπίζονται επίσης όταν «(Εγώ) παρόμοιες περιπτώσεις είναι (ii) αντιμετωπίζονται διαφορετικά (iii) και χωρίς λογική αιτιολόγηση. "[11] και καλύπτει όλες τις μορφές διακρίσεων.[12] Σύμφωνα με αυτό το νομικό πρότυπο, ένας επενδυτής δεν πρέπει επίσης να αντιμετωπίζεται, λόγω της εθνικότητάς του, λιγότερο ευνοϊκά από άλλους ξένους επενδυτές ή υπηκόους.[13]

Ζουζάνα Βισούντιλοβα, Aceris Law LLC

[1] CMS Gas Transmission Co. β. Η Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 01/8, Βραβείο με ημερομηνία 12 Ενδέχεται 2005, για. 290; SAUR International S.A.. β. Η Δημοκρατία της Αργεντινής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 04/4, Απόφαση για δικαιοδοσία και ευθύνη, 6 Ιούνιος 2012, για. 485: «Οι αρχές του TJE και του PSPE συνδέονται στενά με τις απαγορεύσεις των διακρίσεων και της αυθαιρεσίας».; μικρό. Ο καιρός σε Vasciannie, «Το δίκαιο και δίκαιο πρότυπο μεταχείρισης στο διεθνές επενδυτικό δίκαιο και πρακτική», 70 Βρετανός. Υ.Β.. του Int'l L. 133 (1999): «Εάν υπάρχει διάκριση για αυθαίρετους λόγους, ή εάν η επένδυση υπέστη αυθαίρετη ή ιδιότροπη μεταχείριση από το κράτος υποδοχής, τότε το δίκαιο και δίκαιο πρότυπο παραβιάστηκε. Αυτό προκύπτει από την ιδέα ότι η δίκαιη και δίκαιη μεταχείριση αποκλείει εγγενώς τις αυθαίρετες και ιδιότροπες ενέργειες κατά των επενδυτών ».

[2] Ρόναλντ Σ. Λόντερ v. Τσεχική Δημοκρατία, UNCITRAL Διαιτησία, Τελικό βραβείο με ημερομηνία 3 Σεπτέμβριος 2001, Π. 48, για. 219.

[3] Αλιευτική δικαιοδοσία (Ισπανία v. Καναδάς), Αρμοδιότητα του Δικαστηρίου, Κρίση, Εκθέσεις ICJ 1998, Π. 460, για. 66.

[4] Β. Heiskanen, «Αυθαίρετα και παράλογα μέτρα», σε ένα. Ρέινισκ, Πρότυπα προστασίας επενδύσεων, Πανεπιστημιακός Τύπος της Οξφόρδης, Π. 104.

[5] BG Group v. Η Δημοκρατία της Αργεντινής, ΟΚΕΤΡΙΑ, Τελικό βραβείο, 24 Δεκέμβριος 2007, σελ. 104-105, καλύτερος. 341-342: «Ενώ μπορεί να υπάρχει κάποια αλληλεπικάλυψη, το Δικαστήριο δεν κρίνει σκόπιμο να εξισώσει «παράλογο» και «αυθαιρεσία». Πρώτα, ο όρος «αυθαίρετος» δεν εμφανίζεται στο άρθρο 2.2 του BIT της Αργεντινής-ΗΒ. Εξάλλου, μια έννοια της «αυθαιρεσίας» σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο συνεπάγεται παραβίαση πέρα ​​από τη συνηθισμένη έννοια του «λόγου» που φαίνεται να απαιτεί «… μια εσκεμμένη παράβλεψη της δέουσας διαδικασίας του δικαίου, μια πράξη που σοκάρει, ή τουλάχιστον εκπλήξεις, μια αίσθηση δικαιοσύνης » […] Όπως το πρότυπο «δίκαιης και δίκαιης μεταχείρισης», Η «λογική» πρέπει να μετρηθεί με βάση τις προσδοκίες των μερών της διμερούς συνθήκης, παρά ως συνάρτηση των μέσων που επιλέγει το κράτος για την επίτευξη των στόχων του. "

[6] Χρ. Κραυγή, «Προστασία από αυθαίρετα ή διακριτικά μέτρα», Π. 183: "Δεν φαίνεται να υπάρχει σχετική διάκριση μεταξύ των όρων" αυθαίρετος ", "αναιτιολόγητος", και «παράλογο» σε αυτό το πλαίσιο. Μάλλον, οι όροι φαίνεται να χρησιμοποιούνται εναλλακτικά. "

[7] Πλέιμ Κοινοπραξία κατά. Βουλγαρία, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 03/24, Βραβείο, 27 Αύγουστος 2008, Π. 57, για. 184. Δείτε επίσης National Grid v. Η Δημοκρατία της Αργεντινής, ΟΚΕΤΡΙΑ, Βραβείο, 3 Νοέμβριος 2008, Π. 80, για. 197: «Κατά την άποψη του Δικαστηρίου, η απλή έννοια των όρων« παράλογη »και« αυθαίρετη »είναι ουσιαστικά η ίδια με την έννοια του κάτι που γίνεται ιδιότροπα, χωρίς λόγο."

[8] Νομική γνώμη του καθηγητή. Ο Schreuer έγινε δεκτός και εφαρμόστηκε από το διαιτητικό δικαστήριο το ΕΤΑ (Υπηρεσίες) Περιορισμένη v. Ρουμανία, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 05/13, Βραβείο με ημερομηνία 8 Οκτώβριος 2009, για. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (ELSI), Εκθέσεις αποφάσεων του ICJ, Συμβουλευτικές γνώμες και παραγγελίες, Η απόφαση με ημερομηνία 20 Ιούλιος 1989, για. 128.

[10] Ρόναλντ Σ. Λόντερ v. Τσεχική Δημοκρατία, UNCITRAL Διαιτησία, Τελικό βραβείο με ημερομηνία 3 Σεπτέμβριος 2001, για. 257.

[11] Saluka Investments BV κατά. Τσεχική Δημοκρατία, UNCITRAL Διαιτησία, Μερικό βραβείο με ημερομηνία 17 Μάρτιος 2006, για. 313.

[12] Ε. Κρίμπμπαμ, «Αυθαίρετα / παράλογα ή διακριτικά μέτρα», στο Μ. Μπάνγκενμπεργκ, Ι. Γκρίμπελ, μικρό. Χόμπι, ΕΝΑ. Ρέινισκ (εκδόσεις), Διεθνές επενδυτικό δίκαιο, (Μπάντεν Μπάντεν: Nomos, προσεχής 2013), Π. 8.

[13] Εθνικό πλέγμα P.L.C. β. Η Δημοκρατία της Αργεντινής, UNCITRAL Διαιτησία, Βραβείο με ημερομηνία 3 Νοέμβριος 2008, για. 198.