Είναι ένας καθιερωμένος κανόνας της διεθνούς διαιτησίας ότι τα διαιτητικά δικαστήρια έχουν την εξουσία να χορηγούν προσωρινά ή συντηρητικά μέτρα. Αυτό παρέχεται ρητά σε όλους τους βασικούς κανόνες διαιτησίας (βλέπω, π.χ., Αρθρο 28 απο 2017 Κανόνες ICC, Αρθρο 25.1 απο 2014 Κανόνες LCIA, Αρθρο 26 απο 2010 UNCITRAL κανόνες, Κανόνας 30 του 2016 Κανόνες SIAC, Αρθρο 37 του 2017 Κανόνες SCC, Αρθρο 47 της Σύμβασης ICSID). Η εξουσία για τη χορήγηση προσωρινών μέτρων παρέχεται επίσης στους λεγόμενους «διαιτητές έκτακτης ανάγκης», ένα κοινό χαρακτηριστικό των βασικών κανόνων διαιτησίας, επιτρέποντας στα μέρη να ζητήσουν προσωρινή ανακούφιση ακόμη και πριν από τη σύσταση του διαιτητικού δικαστηρίου (βλέπω, π.χ., Αρθρο 29 απο 2017 Κανόνες ICC, Άρθρο 9Β της 2014 Κανόνες LCIA, Κανόνας 30 και χρονοδιάγραμμα 1 απο 2016 Κανόνες SIAC, Προσάρτημα II του 2017 Κανόνες SCC).
Ωστόσο, Οι διαιτητικοί διαδικαστικοί κανόνες δεν καθορίζουν γενικά τα κριτήρια για τη λήψη προσωρινών μέτρων, αφήνοντας συχνά τους διαιτητές με ευρεία διακριτική ευχέρεια να διατάξουν «οποιοδήποτε προσωρινό μέτρο που κρίνουν απαραίτητο ή κατάλληλο» υπό το φως των περιστάσεων μιας συγκεκριμένης υπόθεσης. Η έλλειψη ενιαίων προτύπων θέτει στην πράξη σημαντικές προκλήσεις: για τα πάρτι, οδηγεί σε αβεβαιότητα ως προς το αν η αίτησή τους θα γίνει αποδεκτή; για διαιτητές, τους αφήνει χωρίς σταθερή καθοδήγηση σχετικά με τα κριτήρια που πρέπει να εφαρμόσουν.
Στην πράξη, Ο τρόπος με τον οποίο οι διαιτητές θα ασκήσουν αυτή τη διακριτική ευχέρεια εξαρτάται από διάφορους παράγοντες: τις περιστάσεις κάθε περίπτωσης, το ισχύον lex arbitri, τους εφαρμοστέους διαδικαστικούς κανόνες, και την ερμηνεία των διαιτητών για τα κριτήρια που πρέπει να εφαρμοστούν.
Απουσία αυστηρών κριτηρίων, πολλοί διαιτητές εξετάζουν τα άρθρα 17-17Α του UNCITRAL Model Law 2006 και άρθρο 26(3) και (4) των κανόνων διαιτησίας της UNCITRAL για καθοδήγηση. Οι κανόνες UNCITRAL Arbitration και UNCITRAL Model Law και οι δύο παρέχουν τον ίδιο ορισμό του «προσωρινού μέτρου»:
«(2) Ένα προσωρινό μέτρο είναι οποιοδήποτε προσωρινό μέτρο, είτε με τη μορφή βραβείου είτε με άλλη μορφή, με την οποία, οποιαδήποτε στιγμή πριν από την έκδοση του βραβείου με το οποίο αποφασίζεται τελικά η διαφορά, το διαιτητικό δικαστήριο διατάσσει ένα συμβαλλόμενο μέρος:
(ένα) Διατηρήστε ή επαναφέρετε το status quo εν αναμονή της επίλυσης της διαφοράς;
(σι) Λάβετε μέτρα που θα μπορούσαν να αποτρέψουν, ή να μην προβείτε σε ενέργειες που ενδέχεται να προκαλέσουν, τρέχουσα ή επικείμενη βλάβη ή προκατάληψη της ίδιας της διαιτητικής διαδικασίας;
(ντο) Παρέχετε ένα μέσο διατήρησης περιουσιακών στοιχείων από τα οποία μπορεί να ικανοποιηθεί ένα μεταγενέστερο βραβείο; ή
(ρε) Διατηρήστε αποδεικτικά στοιχεία που μπορεί να είναι σχετικά και ουσιώδη για την επίλυση της διαφοράς. "
Το άρθρο 17Α του πρότυπου νόμου της UNCITRAL απαριθμεί περαιτέρω τους ακόλουθους όρους για τη λήψη προσωρινών μέτρων:
"Αρθρο 17 ΕΝΑ. Προϋποθέσεις για τη λήψη προσωρινών μέτρων
(1) Το μέρος που ζητά προσωρινό μέτρο βάσει του άρθρου 17(2)(ένα), (σι) και(ντο) ικανοποιεί το διαιτητικό δικαστήριο ότι:
(ένα) Η βλάβη που δεν μπορεί να αποκατασταθεί επαρκώς από την αποζημίωση είναι πιθανό να προκύψει εάν το μέτρο δεν διαταχθεί, και τέτοια βλάβη αντισταθμίζει ουσιαστικά τη βλάβη που ενδέχεται να προκληθεί στο μέρος κατά του οποίου στρέφεται το μέτρο εάν το μέτρο χορηγηθεί; και
(σι) Υπάρχει εύλογη πιθανότητα το αιτούν μέρος να επιτύχει βάσει της αξίωσης. Ο καθορισμός αυτής της δυνατότητας δεν θα επηρεάσει τη διακριτική ευχέρεια του διαιτητικού δικαστηρίου κατά τη λήψη τυχόν μεταγενέστερης απόφασης.
(2) Όσον αφορά την αίτηση για προσωρινό μέτρο βάσει του άρθρου 17(2)(ρε), τις απαιτήσεις των παραγράφων (1)(ένα) και (σι) αυτού του άρθρου εφαρμόζεται μόνο στο βαθμό που το διαιτητικό δικαστήριο κρίνει κατάλληλο. "
Ωστόσο, τα κριτήρια για τη λήψη προσωρινών μέτρων που απαριθμούνται στον UNCITRAL Model Law και τους UNCITRAL Arbitration Rules δεν αποτελούν νόμο περί μαύρων γραμμάτων για τις διαιτησίες που δεν είναι UNCITRAL. Ενώ χρησιμοποιούνται συχνά από τα δικαστήρια ως καθοδήγηση, Δεν πρέπει να ακολουθούνται τυφλά από διαιτητές και επαγγελματίες. Όπως διατυπώθηκε από τον Gary Born, «Ο τύπος του άρθρου 17Α λείπει από πολλές απόψεις. Μεταξύ άλλων, Το άρθρο 17Α προφανώς δεν προβλέπει συμφωνίες μερών σχετικά με τα πρότυπα απόδειξης, παραλείπει οποιαδήποτε αναφορά στο επείγον, εστιάζει αδικαιολόγητα «ανεπανόρθωτη» βλάβη σε χρηματικές ζημίες (όπως διακρίνεται από τη μη χρηματική ανακούφιση), επιβάλλει ένα ενιαίο πρότυπο για διαφορετικούς τύπους προσωρινών μέτρων και παραλείπει την αναφορά στην ασφάλεια για το κόστος. "[1]
Όσον αφορά τα κριτήρια «επείγοντος», αν και δεν αναφέρεται ρητά στο UNCITRAL Model Law και UNCITRAL Arbitration Rules, Το «επείγον» θεωρείται από όλους σχεδόν τους σχολιαστές ως εγγενές σε ένα αίτημα για προσωρινά μέτρα.[2] Αυτό σημαίνει ότι ο διάδικος που ζητά προσωρινά μέτρα πρέπει να αποδείξει ότι η παρέμβαση του δικαστηρίου είναι τόσο επείγουσα ώστε η απόφαση για προσωρινά μέτρα δεν μπορεί να περιμένει την έκδοση τελικής απόφασης. Στην πράξη, τα κριτήρια «επείγοντος» συνήθως αναλύονται μαζί με τον «βαθμό βλάβης», λαμβάνοντας υπόψη ότι οι αιτούντες πρέπει να αποδείξουν, εκ πρώτης όψεως, ότι ενδέχεται να προκληθεί επικείμενη βλάβη στον αιτούντα, εάν το ζητούμενο προσωρινό μέτρο δεν εγκριθεί προτού ληφθεί τέτοιο μέτρο από το διαιτητικό δικαστήριο.
Ο βαθμός σοβαρότητας της βλάβης είναι τα πιο αμφιλεγόμενα κριτήρια. Οι διαιτητές έχουν εφαρμόσει μια σειρά πιθανών βλαβών, μερικές φορές αναφέρεται σε «ανεπανόρθωτη», «Σοβαρή» ή «ουσιαστική» ζημία απαραίτητη για τη λήψη των προσωρινών μέτρων.[3] Η αναδυόμενη άποψη φαίνεται να είναι ότι η αμφιλεγόμενη έννοια της «ανεπανόρθωτης βλάβης» ή της «βλάβης που δεν μπορεί να αποκατασταθεί επαρκώς από την αποζημίωση», θα πρέπει να γίνει κατανοητή με οικονομική και όχι κυριολεκτική έννοια και πρέπει να λαμβάνει υπόψη το γεγονός ότι ενδέχεται να μην είναι πάντοτε δυνατή η αντιστάθμιση των πραγματικών απωλειών που υπέστησαν ή η φθορά της επιχειρηματικής φήμης μέσω ζημιών.[4] Πολλές πρόσφατες αρχές προτείνουν επίσης ότι δεν είναι απαραίτητο να είναι «ανεπανόρθωτη» η βλάβη, με την κυριολεκτική του έννοια, αλλά μόνο «σοβαρό» ή «ουσιαστικό».[5] Στην πράξη, όπως δήλωσε ο Gary Born, παρόλο που οι περισσότερες αποφάσεις δηλώνουν ότι η βλάβη πρέπει να είναι «ανεπανόρθωτη», δεν φαίνεται απαραίτητα να εφαρμόζουν αυτόν τον τύπο, Αντίθετα, απαιτούν να υπάρχει σοβαρός κίνδυνος σοβαρής ζημιάς στον ενάγοντα.[6] Ο λόγος για αυτό είναι απλός και πρακτικός - σε εμπορικές περιπτώσεις είναι μερικές φορές δύσκολο, αν όχι αδύνατο, να δείξουμε πραγματικά «ανεπανόρθωτη» βλάβη που δεν μπορεί να αντισταθμιστεί από χρηματικές ζημιές σε ένα τελικό βραβείο. Αναλόγως, αν η «ανεπανόρθωτη βλάβη» ήταν κατανοητή με την κυριολεκτική της έννοια, Αυτή η απαίτηση θα περιόριζε προσωρινά μέτρα κυρίως σε περιπτώσεις όπου ένα μέρος ήταν πραγματικά αφερέγγυο ή όπου η εκτέλεση οριστικής απόφασης θα ήταν αδύνατη.
Οι αντιπαραθέσεις που περιλαμβάνουν τα κριτήρια «ανεπανόρθωτης βλάβης» δεν είναι κάτι καινούργιο. Ακόμη και οι συντάκτες του UNCITRAL Model Law εξέφρασαν παρόμοιες ανησυχίες κατά τη διάρκεια της ομάδας εργασίας για το UNCITRAL Model law, όπου η πλειοψηφία θεώρησε ότι ο όρος «ανεπανόρθωτη βλάβη» ήταν πολύ στενός στο εμπορικό πλαίσιο. αντι αυτου, Θεωρήθηκε ευρέως ότι η διάταξη πρέπει να βασίζεται σε δοκιμή «ισορροπίας ευκολίας» βάσει του οποίου η εκτίμηση του βαθμού βλάβης που υπέστη ο αιτών εάν δεν χορηγήθηκε το προσωρινό μέτρο πρέπει να αντισταθμίζεται με την αξιολόγηση της ζημίας που υπέστη η συμβαλλόμενο μέρος που αντιτίθεται στο μέτρο εάν το μέτρο αυτό είχε χορηγηθεί.[8] Επιπλέον, Θεωρήθηκε ότι η ποσοτική προσέγγιση που αντικατοπτρίζεται στις λέξεις «ένας σημαντικός βαθμός βλάβης» μπορεί να δημιουργήσει αβεβαιότητες ως προς το πώς ένας βαθμός βλάβης πρέπει να θεωρηθεί ότι είναι αρκετά «σημαντικός» για να δικαιολογήσει ορισμένα προσωρινά μέτρα.
Αυτή η προσέγγιση για «ανεπανόρθωτη βλάβη» αντικατοπτρίζεται επίσης στην πρακτική των διαιτητικών δικαστηρίων. Για παράδειγμα, Τα διαιτητικά δικαστήρια του ICC εκτίμησαν πρόσφατα τον κίνδυνο οικονομικής απώλειας να συμπεριληφθεί στον ορισμό της «βλάβης που δεν μπορεί να αποκατασταθεί επαρκώς με αποζημίωση».[9] Ορισμένα επενδυτικά δικαστήρια έχουν επίσης υιοθετήσει την ίδια προσέγγιση. Για παράδειγμα, στην Burlington Resources Inc.. β. Δημοκρατία του Ισημερινού,το δικαστήριο έκρινε ότι δεν ήταν απαραίτητο για προσωρινά μέτρα για την πρόληψη ανεπανόρθωτων βλαβών, αλλά ότι «η ζημία που έφυγε από τον αναφέροντα από τέτοια μέτρα πρέπει να είναι σημαντική και ότι υπερβαίνει σε μεγάλο βαθμό τη ζημία που προκλήθηκε στον ενδιαφερόμενο.»[10] Επί πλέον, στο PNG Sustainable Development Program Ltd. β. Ανεξάρτητο κράτος της Παπούα Νέα Γουινέα, ο απαιτούμενος βαθμός βλάβης αναφέρεται ως «ουσιαστικός» ή «σοβαρός», όπως εξηγείται από το δικαστήριο:[11]
«Ο βαθμός« βαρύτητας »ή« σοβαρότητας »της βλάβης που είναι απαραίτητος για μια διαταγή προσωρινής ανακούφισης δεν μπορεί να προσδιοριστεί με ακρίβεια, και εξαρτάται εν μέρει από τις περιστάσεις της υπόθεσης, τη φύση της ανακούφισης που ζητήθηκε και τη σχετική ζημία που υπέστη κάθε μέρος, αρκεί να το πω αυτό ουσιαστικό, σοβαρή βλάβη, ακόμα κι αν δεν είναι ανεπανόρθωτη, είναι γενικά επαρκές για την ικανοποίηση αυτού του στοιχείου του προτύπου για τη χορήγηση προσωρινών μέτρων. "
Δεν υπάρχει λύση «one-size-fit all», αλλά ο «βαθμός βλάβης» πρέπει να είναι μια ευέλικτη έννοια, αρκετά ευρύ ώστε να μπορεί να αναλυθεί επαρκώς υπό το φως των περιστάσεων κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης. Αυτό έχει επισημανθεί από διάφορους σχολιαστές,[12] οι οποίοι επίσης σημειώνουν ότι τα κριτήρια για τη λήψη προσωρινών μέτρων δεν είναι απαραίτητα τα ίδια για διαφορετικούς τύπους προσωρινών μέτρων - για παράδειγμα ορισμένα από αυτά απαιτούν ισχυρές ενδείξεις σοβαρού τραυματισμού, επείγον και μια εκ πρώτης όψεως υπόθεση (π.χ., διατήρηση ή αποκατάσταση του status quo, ή παραγγελία εκτέλεσης σύμβασης ή άλλης νομικής υποχρέωσης), ενώ άλλα προσωρινά μέτρα είναι απίθανο να απαιτήσουν τις ίδιες εμφανίσεις (π.χ., διατήρηση αποδεικτικών στοιχείων, ή επιβολή υποχρεώσεων εμπιστευτικότητας).[13]
Αν και δεν είναι αμφισβητήσιμο, τα διαιτητικά δικαστήρια και οι διαιτητές έκτακτης ανάγκης έχουν ευρεία διακριτική ευχέρεια για τη λήψη προσωρινών μέτρων, τα κριτήρια για τη χορήγηση προσωρινής απαλλαγής παραμένουν αμφιλεγόμενα. Δεν υπάρχουν κριτήρια «ενός μεγέθους για όλους» για τον βαθμό βλάβης, το οποίο πρέπει να αναλυθεί υπό το φως των περιστάσεων κάθε περίπτωσης και ανάλογα με τον τύπο της εν λόγω προσωρινής ανακούφισης. Ο Νόμος του Μοντέλου UNCITRAL και οι κανόνες διαιτησίας της UNCITRAL παρέχουν καθοδήγηση για τους διεθνείς επαγγελματίες, αλλά δεν πρέπει να αναμένεται να ακολουθείται τυφλά από διαιτητές που επιβλέπουν τις διαδικασίες που δεν είναι ΟΥΕΚΤΡΑΣ.
Από τη Νίνα Τζάνκοβιτς, Aceris Law LLC
[1] Ο Γκάρι γεννήθηκε, Διεθνής εμπορική διαιτησία (Δεύτερη έκδοση, 2014), Π. 2466.
[2] Ο Jan Paulsson και ο Γεώργιος Πετρούλος, UNCITRAL Διαιτησία (Kluwer Law International, 2017) UNCITRAL Διαιτητικοί κανόνες, Τμήμα III, Αρθρο 26, Προσωρινά μέτρα, Π. 219.
[3] Ο Γκάρι γεννήθηκε, Διεθνής εμπορική διαιτησία, Κεφάλαιο 17: Προσωρινή ανακούφιση στη διεθνή διαιτησία (Διεθνές δίκαιο Kluwer 2014), Π. 2469.
[4] Τζούλιαν Δ. Μ. Λιου , Λουκάς Α. Γκι , et αϊ., Συγκριτική Διεθνής Εμπορική Διαιτησία (Kluwer Law International; Kluwer Law International 2003), Π. 604.
[5] Ο Γκάρι γεννήθηκε, Διεθνής εμπορική διαιτησία, Κεφάλαιο 17: Προσωρινή ανακούφιση στη διεθνή διαιτησία (Διεθνές δίκαιο Kluwer 2014), Π. 2470.
[6] Ο Γκάρι γεννήθηκε, Διεθνής εμπορική διαιτησία, Κεφάλαιο 17: Προσωρινή ανακούφιση στη διεθνή διαιτησία (Διεθνές δίκαιο Kluwer 2014), Π. 2470.
[7] Νάταλι Βόσερ, Προσωρινή ανακούφιση στη διεθνή διαιτησία: Η τάση προς μια πιο επιχειρηματική προσέγγιση, Διεθνής επίλυση διαφορών, Τομ. 1, Οχι. 2, Δεκέμβριος 2007, στο 181-183.
[8] Χάουαρντ Μ. Χόλτζμαν, Τζόζεφ Ε. Neuhais et αϊ., Ένας οδηγός για το 2006 Τροποποιήσεις στον υπόδειγμα UNCITRAL περί διεθνούς εμπορικής διαιτησίας: Νομοθετική ιστορία και σχολιασμός (Kluwer Law Internatonal 2015), σελ. 238,273, 283, 312.
[9] Έρικ Σβαρτς, Η πρακτική και οι εμπειρίες του Δικαστηρίου ICC, Ωδείο και προσωρινά μέτρα στη διεθνή διαιτησία, Εκδόσεις ICC, 1993, Π. 45.
[10] Burlington Resources Inc.. β. Δημοκρατία του Ισημερινού, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 08/5, Διαδικαστική παραγγελία αριθ. 1, 29 Ιουν. 2009, για. 81.
[11] Πρόγραμμα Βιώσιμης Ανάπτυξης PNG Ltd.. β. Ανεξάρτητο κράτος της Παπούα Νέα Γουινέα, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 13/33, Απόφαση σχετικά με το αίτημα του ενάγοντος για προσωρινά μέτρα , 21 Ιανουάριος 2015, για. 109.
[12] Μ. Σαβόλα, Προσωρινά μέτρα και πρακτικά διαιτητών έκτακτης ανάγκης, Κροατικά. Arbit. Έτος. Τομ. 23 (2016).
[13] Ο Γκάρι γεννήθηκε, Διεθνής εμπορική διαιτησία, Κεφάλαιο 17: Προσωρινή ανακούφιση στη διεθνή διαιτησία (Διεθνές δίκαιο Kluwer 2014), Π. 2468.