Είναι σύνηθες στην επενδυτική διαιτησία να επιδιώκουν οι επενδυτές να ανακτήσουν τα κέρδη που ισχυρίζονται ότι έχουν χάσει ως συνέπεια μίας ή περισσότερων διεθνώς αδίκων πράξεων που διαπράττονται από κράτος υποδοχής ξένων επενδύσεων.

Ιστορικά, κατά την εκτίμηση των ζημιών υπήρξε διάκριση μεταξύ απώλεια που προκύπτει (πραγματικές απώλειες) και εξερχόμενα κέρδη (απώλεια κερδών). Στην περίπτωση εργοστασίου, απώλεια που προκύπτει θα περιλαμβάνει ένα ποσό για τις εκτάσεις, κτίρια και εξοπλισμός, ενώ εξερχόμενα κέρδη θα αντικατοπτρίζει τα χαμένα κέρδη από μια συνεχιζόμενη επιχείρηση.

Αρθρο 36 απο Επιτροπή Διεθνούς Δικαίου Σχέδια Άρθρων για την Ευθύνη των Κρατών για Διεθνή Εσφαλμένες Πράξεις παρέχει, «Το κράτος που είναι υπεύθυνο για μια διεθνώς παράνομη πράξη έχει την υποχρέωση να αποζημιώσει τη ζημία που προκλήθηκε από αυτό, στο βαθμό που οι ζημιές αυτές δεν αποκαθίστανται από την αποκατάσταση [και ότι το] η αποζημίωση καλύπτει όποιος οικονομικά αποτιμώμενη ζημία, συμπεριλαμβανομένης της απώλειας κερδών στο βαθμό που έχει τεκμηριωθεί."

Ετσι, αντίθετα με τους εθνικούς νόμους που μπορούν να επιβάλουν διαφορετικούς όρους και περιορισμούς για την ανάκτηση των χαμένων κερδών,[1] η δυνατότητα στους επενδυτές να λάβουν αποζημίωση για τα χαμένα κέρδη καθορίζεται ως ζήτημα δημοσίου διεθνούς δικαίου.[2]

Τα χαμένα κέρδη πρέπει να αποδεικνύονται με επαρκή βαθμό βεβαιότητας στην επενδυτική διαιτησία

Όπως δήλωσε ο Irmgard Marboe, «Σε αντίθεση με τις βραχυπρόθεσμες εμπορικές συμβάσεις, η παραβίαση της επενδυτικής σύμβασης από ένα μέρος δεν προκαλεί αναπόφευκτα ή αυτόματα απώλεια κερδών στο άλλο μέρος. Ο λόγος είναι ότι οι επενδυτικές συμβάσεις συνδέονται συχνά στενά με μεγάλα έργα και εξαρτώνται από το οικονομικό, πολιτικός, and social situation of the country and other factors."[3]

Ως εκ τούτου, ο επενδυτής πρέπει να αποδείξει την αιτιώδη σχέση μεταξύ της παραβίασης από το κράτος ενός μέσου προστασίας των επενδύσεων και των χαμένων κερδών που ζητούνταιεπαρκές βαθμό βεβαιότητας",[4] που σημαίνει ότι το διαιτητικό δικαστήριο πιθανότατα θα απορρίψει οποιαδήποτε αξίωση αποζημίωσης για καθαρά κερδοσκοπικά κέρδη και θα τείνει να απορρίψει τα χαμένα κέρδη σε έργα που ήταν μόνο στα αρχικά τους στάδια.

Σύμφωνα με την Στάτη v. Καζακστάν δικαστήριο, το επίπεδο απόδειξης για τον καθορισμό των χαμένων κερδών πρέπει να είναι υψηλό και οι επενδυτές πρέπει γενικά να αποδείξουν ότι «Το έργο τους είτε έχει ιστορικό κερδοφορίας ριζωμένο σε ένα πολυετές ιστορικό δραστηριοτήτων, ή έχει δεσμευτικές συμβατικές υποχρεώσεις εσόδων που καθορίζουν την προσδοκία κέρδους σε ένα ορισμένο επίπεδο για ένα δεδομένο αριθμό ετών."[5]

Για παράδειγμα, το δικαστήριο στο Saar Papier v. Πολωνία η υπόθεση έκρινε ότι τα χαμένα κέρδη που ισχυρίστηκαν δεν ήταν κερδοσκοπικά επειδή βασίστηκαν "στις πωλήσεις και μετά σε έναν δανικό αγοραστή χαρτιού χαρτιού."[6]

Σε αντίθεση, με βάση την προηγούμενη απόδοση μιας επένδυσης, το δικαστήριο στο Σιδηρόδρομος v. Γουατεμάλα η υπόθεση κατέληξε στο συμπέρασμα ότι «ο ισχυρισμός των χαμένων κερδών [ήταν] κερδοσκοπικός":[7]

269. Το δικαστήριο συμφωνεί με τον εναγόμενο, δεδομένης της προηγούμενης απόδοσης του FVG, ο ισχυρισμός των χαμένων κερδών είναι κερδοσκοπικός. Για να πούμε το λιγότερο, δεν έχει αποδειχθεί ότι μετά από οκτώ χρόνια λειτουργίας, η απότομη βελτίωση της απόδοσης της FVG ήταν στο προσκήνιο, όπως ανέλαβαν οι εμπειρογνώμονες του ενάγοντα. Ωστόσο, υπάρχουν στις εκτιμήσεις των εμπειρογνωμόνων ορισμένες γνωστές ποσότητες που σχετίζονται με το ποσό που επενδύθηκε και τα πραγματικά ενοίκια που ελήφθησαν από μισθώσεις του ακινήτου. Το Δικαστήριο θα βασίσει την αξιολόγησή του σε αυτές τις βεβαιότητες […].

Μέθοδοι που χρησιμοποιούνται για την αποτίμηση των χαμένων κερδών στην επενδυτική διαιτησία

Αρκετά δικαστήρια τόνισαν «ότι η εκτίμηση των ζημιών για χαμένα κέρδη δεν είναι ακριβής επιστήμη [εμπλέκοντας] μια έρευνα με αντίθετη πρακτική, δηλαδή η εκτίμηση των κερδών που θα είχαν πραγματοποιηθεί εάν δεν είχε πραγματοποιηθεί παράνομη πράξη - η οποία πράγματι συνέβη -."[8]

Η μέθοδος που χρησιμοποιείται για την αξιολόγηση των απαιτήσεων για απώλεια κερδών εξαρτάται από τις ιδιαιτερότητες της υπόθεσης. Γενικά, μελλοντικές μεθόδους,[9] όπως η μέθοδος προεξοφλημένων ταμειακών ροών, είναι "ευρέως αποδεκτό ως […] κατάλληλη μέθοδος[μικρό] για την εκτίμηση των χαμένων κερδών".[10] Με λίγα λόγια, η προεξοφλημένη μέθοδος ταμειακών ροώνμετρά την παρούσα αξία των μελλοντικών ταμειακών ροών που διατίθενται στα ίδια κεφάλαια"[11] και, επομένως, είναι κατάλληλο για την αποτίμηση των χαμένων κερδών της συνεχιζόμενες ανησυχίες με αποδεδειγμένο ρεκόρ κερδοφορίας.

Ζουζάνα Βισούντιλοβα, Aceris Law LLC

[1] Ι. Γκοτάντα, Ανάκτηση χαμένων κερδών σε διεθνείς διαφορές, 36 Georgetown Journal of International Law (2004), σελ. 61-112.

[2] μικρόπ.χ.., Τζόζεφ Χούμπεν v. Μπουρούντι, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 13/7, Βραβείο με ημερομηνία 12 Ιανουάριος 2016, για. 226: «Αναγνωρίζεται επίσης ότι σύμφωνα με την αρχή της πλήρους αποκατάστασης, το ποσό της αποζημίωσης δεν είναι απαραίτητα περιορισμένο [στο] αγοραία αξία. Το τελευταίο μπορεί επίσης να περιλαμβάνει, εάν ισχύει, τυχαίες ζημίες που προκύπτουν από παραβιάσεις της συνθήκης, όπως τα μελλοντικά κέρδη που αναμένεται από τον επενδυτή ή η αύξηση της αξίας που ενδέχεται να έχει βιώσει η απαλλοτριωμένη ιδιοκτησία μεταξύ της ημερομηνίας της απαλλοτρίωσης και της ημερομηνίας της ανάθεσης."

[3] Εγώ. Μάρμπο, Υπολογισμός αποζημίωσης και ζημιών στο διεθνές επενδυτικό δίκαιο, Πανεπιστημιακός Τύπος της Οξφόρδης (2017), για. 3.212.

[4] Παρατηρητικός αυτοκινητόδρομος Βενεζουέλας v. Βολιβιανή Δημοκρατία της Βενεζουέλας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 00/5, Βραβείο με ημερομηνία 23 Σεπτέμβριος 2003, για. 352.

[5] Anatolie Stati κατά. Η Δημοκρατία του Καζακστάν, Υπόθεση αριθ. SCC. Β 116/2010, Βραβείο με ημερομηνία 19 Δεκέμβριος 2013, για. 1688.

[6] Saar Papier v. Δημοκρατία της Πολωνίας, Βραβείο με ημερομηνία 16 Οκτώβριος 1995, για. 103.

[7] Railroad Development Corporation v. Δημοκρατία της Γουατεμάλας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 07/23, Βραβείο με ημερομηνία 29 Ιούνιος 2012, για. 269

[8] Archer Daniels Midland Company κατά. Οι Ηνωμένες Πολιτείες του Μεξικού, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB(ΤΟΥ)/04/05, Απόφαση σχετικά με το αίτημα διόρθωσης, Συμπληρωματική απόφαση και ερμηνεία με ημερομηνία 10 Ιούλιος 2008, για. 36. Δείτε επίσης Crystallex International Corporation κατά. Βολιβιανή Δημοκρατία της Βενεζουέλας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB(ΤΟΥ)/11/2, Βραβείο με ημερομηνία 4 Απρίλιος 2016, για. 886.

[9] Crystallex International Corporation κατά. Βολιβιανή Δημοκρατία της Βενεζουέλας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB(ΤΟΥ)/11/2, Βραβείο με ημερομηνία 4 Απρίλιος 2016, για. 882.

[10] Caratube International Oil Company LLP κατά. Δημοκρατία του Καζακστάν, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 13/13, Βραβείο με ημερομηνία 27 Σεπτέμβριος 2017, για. 1094.

[11] Μ. Το γραφείο, Αποτίμηση για διαιτησία, Kluwer Law International (2008), Π. 130.