Αρθρο 25(1) απο Σύμβαση ICSID δηλώνει ότι "[τ]Η δικαιοδοσία του Κέντρου επεκτείνεται σε οποιαδήποτε νομική διαφορά που προκύπτει άμεσα από μια επένδυση". Ο τρόπος με τον οποίο τα δικαστήρια εφάρμοσαν τη διάταξη αυτή εξελίχθηκε σταδιακά και αποτέλεσε αντικείμενο συζητήσεων. Η δοκιμή Salini ήταν στο επίκεντρο αυτής της συζήτησης.
Πριν απο Απόφαση Salini, Τα δικαστήρια ICSID είτε δεν είχαν εξετάσει την έννοια της επένδυσης στο άρθρο 25 καθόλου, ή εξέτασε το νόημά του σύμφωνα με τον ορισμό μιας επένδυσης στην ισχύουσα συνθήκη μεταξύ των μερών. Το Fedax[1] και CSOB[2] Τα δικαστήρια ήταν τα πρώτα δικαστήρια που εξέτασαν την έννοια ενός «επένδυσηΣτο άρθρο 25 εαυτό. Αυτοί δεν, ωστόσο, εξερευνήστε την έννοια λεπτομερώς, καθώς ήταν ικανοποιημένοι από την κατανόησή τους ότι ο ορισμός της επένδυσης σύμφωνα με το άρθρο 25 πρέπει να ερμηνεύεται ευρέως.[3]
Δοκιμή Salini
Η απόφαση Salini δεν ήταν μόνο πρωτοποριακή λόγω του γεγονότος ότι αναγνώρισε ότι «η επενδυτική απαίτηση πρέπει να τηρείται ως αντικειμενική προϋπόθεση της δικαιοδοσίας του Κέντρου"[4]. Η απόφαση του δικαστηρίου ήταν επίσης πρωτοποριακή, διότι διέκρινε πλήρως τους όρους μιας επένδυσης βάσει του ισχύοντος BIT και του άρθρου 25 της Σύμβασης ICSID. Αφού ικανοποιήθηκε ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις για μια επένδυση βάσει του BIT, Στη συνέχεια εξέτασε χωριστά εάν πληρούνται οι προϋποθέσεις για μια επένδυση για τους σκοπούς του άρθρου 25.
Το δικαστήριο Salini εισήγαγε επίσης έναν ορισμό για μια επένδυση σύμφωνα με το άρθρο 25 της Σύμβασης ICSID. Αυτό είναι γνωστό ως το Salini Test: και συγκεκριμένα, ότι μια επένδυση πρέπει να περιέχει τα ακόλουθα στοιχεία: συνεισφορά χρημάτων / περιουσιακών στοιχείων (1), κίνδυνος (2), διάρκεια (3) και συμβολή στην οικονομία του κράτους υποδοχής (4). Η απαίτηση του τελευταίου στοιχείου ήταν η πιο αμφιλεγόμενη.
Deductive vs. Διαισθητική προσέγγιση
Η μεθοδολογία Salini για τον ορισμό μιας επένδυσης μπορεί να χαρακτηριστεί ως σε μεγάλο βαθμό μια αφαιρετική προσέγγιση. Το δικαστήριο έπρεπε να είναι ικανοποιημένο ότι όλα τα απαραίτητα στοιχεία μιας επένδυσης για τους σκοπούς του άρθρου 25 είχε συναντηθεί. Αυτή η προσέγγιση υιοθετήθηκε από διάφορα δικαστήρια μετά τον Salini, όπως στο Μπαϊντίρ[5], Γιάν ντε Νουλ[6] , Kardassopoulos[7] και Quiborax[8] .
Αυτή η προσέγγιση έρχεται σε αντίθεση με τη διαισθητική προσέγγιση που υιοθετήθηκε πρόσφατα από μεταξύ άλλων, ο Philip Morris κατά. Ουρουγουάη[9] και Abaclat δικαστήρια[10].
ο Φίλιπ Μόρις Το δικαστήριο δήλωσε ότι τα κριτήρια για μια επένδυση όπως ορίζονται από το δικαστήριο Salini «είναι χαρακτηριστικά χαρακτηριστικά των επενδύσεων βάσει της Σύμβασης ICSID, όχι «ένα σύνολο υποχρεωτικών νομικών απαιτήσεων». Ως τέτοια, Μπορούν να βοηθήσουν στον εντοπισμό ή τον αποκλεισμό σε ακραίες περιπτώσεις της παρουσίας μιας επένδυσης, αλλά δεν μπορούν να νικήσουν την ευρεία και ευέλικτη έννοια της επένδυσης βάσει της Σύμβασης ICSID στο βαθμό που δεν περιορίζεται από τη σχετική συνθήκη, όπως στην παρούσα περίπτωση."[11]
Η διαισθητική προσέγγιση εξετάζει ουσιαστικά τα κριτήρια Salini ως παροχή μόνο από κοινά χαρακτηριστικά ή χαρακτηριστικά μιας επένδυσης, Η διαπίστωση ότι η παρουσία ορισμένων από αυτά τα χαρακτηριστικά ή χαρακτηριστικά είναι επαρκής για να ανταποκριθεί στον ευρύ ορισμό της επένδυσης για τους σκοπούς του Άρθρου 25.
Αμφιλεγόμενο κριτήριο συνεισφοράς στην οικονομία της χώρας υποδοχής
Οπως αναφέρθηκε νωρίτερα, Το πιο αμφιλεγόμενο κριτήριο για μια επένδυση που προτάθηκε με την απόφαση Salini ήταν η απαίτηση για συνεισφορά στην οικονομία του κράτους υποδοχής. Είναι σημαντικό να σημειώσετε τα ακόλουθα. Το δικαστήριο Salini είχε ορίσει επενδύσεις συνδυάζοντας δύο διαφορετικές προσεγγίσεις για τον ορισμό της επένδυσης. Συνδύασε την αφαιρετική προσέγγιση των καθηγητών Carreau, Flory και Juillard με τη διαισθητική προσέγγιση του Georges Delaume. Η αφαιρετική προσέγγιση που χρησιμοποίησε επικεντρώθηκε στον κίνδυνο, διάρκεια και συνεισφορές πτυχές μιας επένδυσης. Η διαισθητική προσέγγιση που χρησιμοποίησε επικεντρώθηκε στη σημασία της συμβολής στην οικονομία του κράτους υποδοχής, αναφέρεται στο προοίμιο της Σύμβασης ICSID. Το δικαστήριο Salini είχε συνδυάσει αυτές τις προσεγγίσεις χρησιμοποιώντας τη διαισθητική προσέγγιση για να προσθέσει ένα 4ου στοιχείο για τον ορισμό μιας επένδυσης.[12]
Ερμηνεία του Προοίμου
Η χρήση του προοιμίου της Σύμβασης ICSID για την προσθήκη α 4ου στοιχείο για τον ορισμό μιας επένδυσης για τον περιορισμό της δικαιοδοσίας των δικαστηρίων μπορεί να φαίνεται περίεργο. Αυτό ισχύει ιδιαίτερα δεδομένου ότι τα προπαρασκευαστικά έργα της Σύμβασης ICSID δεν υποδηλώνουν την επιθυμία για περιορισμό, περιοριστική ερμηνεία μιας επένδυσης[13]. Παρ 'όλα αυτά, κατά την ανάλυση του Σύμβαση της Βιέννης για το δίκαιο των Συνθηκών(VCLT), θα συνειδητοποιήσει κανείς ότι το να κοιτάς το προοίμιο είναι ένα λογικό βήμα.
Το VCLT αναγνωρίζει ένα προοίμιο ως μέρος μιας συνθήκης για τον γενικό κανόνα ερμηνείας.[14] Αναγνωρίζει τις προπαρασκευαστικές εργασίες μόνο ως συμπληρωματικά μέσα ερμηνείας.[15] Το VCLT ορίζει ότι μπορεί να γίνει προσφυγή σε συμπληρωματικά μέσα ερμηνείας, όπως προπαρασκευαστικές εργασίες.μόνο όταν η ερμηνεία σύμφωνα με το άρθρο 31:
- Αφήνει την έννοια διφορούμενη ή σκοτεινή; ή
- Οδηγεί σε ένα αποτέλεσμα που είναι προφανώς παράλογο ή παράλογο."[16]
Δεν χρησιμοποιήθηκε το προοίμιο με το οποίο τα επόμενα δικαστήρια βρήκαν πρόβλημα, αλλά τον τρόπο με τον οποίο ερμηνεύτηκε. Τα δικαστήρια που ακολούθησαν την απόφαση Salini ερμήνευσαν συγκεκριμένα το προοίμιο διαφορετικά:
«Είναι αλήθεια ότι το προοίμιο της σύμβασης ICSID αναφέρει τη συμβολή στην οικονομική ανάπτυξη του κράτους υποδοχής. Ωστόσο, αυτή η αναφορά παρουσιάζεται ως συνέπεια και όχι ως προϋπόθεση της επένδυσης: προστατεύοντας τις επενδύσεις, η Σύμβαση διευκολύνει την ανάπτυξη του κράτους υποδοχής. Αυτό δεν σημαίνει ότι η ανάπτυξη του κράτους υποδοχής αποτελεί συστατικό στοιχείο της έννοιας της επένδυσης. Αυτός είναι ο λόγος, όπως επισημάνθηκε από ορισμένα διαιτητικά δικαστήρια, Αυτή η τέταρτη προϋπόθεση περιλαμβάνεται στην πραγματικότητα από τις τρεις πρώτες."[17]
Η διαιτητική νομολογία λοιπόν προχώρησε ως επί το πλείστον από το τέταρτο κριτήριο Salini, αποστασιοποιείται από την αντιληπτή τεχνητή ερμηνεία του προοιμίου από το δικαστήριο Salini.
Τρία κριτήρια, Όχι τέσσερα
Η γενική έννοια που δημοσιεύθηκε από τα πρόσφατα διαιτητικά δικαστήρια είναι ότι η νομολογία ICSID επισημαίνει τρία αντικειμενικά κριτήρια:
«Αρθρο 25 της Σύμβασης ICSID απαιτεί η διαφορά να προκύψει απευθείας από μια επένδυση, αλλά δεν παρέχει ορισμό της επένδυσης. Ενώ υπάρχει ελλιπής ομοφωνία μεταξύ των δικαστηρίων σχετικά με τα στοιχεία μιας επένδυσης, υπάρχει μια γενική συναίνεση ότι τα τρία αντικειμενικά κριτήρια του (Εγώ) μια συνεισφορά, (ii) μια ορισμένη διάρκεια, και (iii) ένα στοιχείο κινδύνου είναι απαραίτητα στοιχεία μιας επένδυσης."[18]
Τα βασικά κριτήρια που απαιτούνται επί του παρόντος από τα δικαστήρια ICSID είναι συνεπώς η συμβολή, διάρκεια και κίνδυνος. Μερικά δικαστήρια όπως το Δικαστήριο του Φοίνιξ έχουν προσθέσει πρόσθετα κριτήρια όπως καλή πίστη και συμμόρφωση με τους νόμους της χώρας υποδοχής. Αυτά τα κριτήρια ήταν, ωστόσο, προστέθηκε μόνο επειδή η συγκεκριμένη υπόθεση αφορούσε κατάχρηση διαδικασίας και παρανομία της διαδικασίας. Το διαιτητικό δικαστήριο πρόσθεσε λοιπόν αυτούς τους όρους για να διασφαλίσει την ακεραιότητα του καθεστώτος ICSID, στη βάση ότι το ICSID δεν πρέπει να χρησιμοποιείται για την προστασία των παράνομων επενδύσεων.
συμπέρασμα
Η δοκιμή Salini έχει εξελιχθεί. Τα δικαστήρια ICSID χρησιμοποιούν τώρα μια πιο ευέλικτη προσέγγιση για να καθορίσουν εάν μια συγκεκριμένη επένδυση εμπίπτει στην έννοια του άρθρου 25. Ως εκ τούτου, το Salini Test έχει επιζήσει μόνο με την έννοια ότι τα δικαστήρια εξετάζουν τώρα το άρθρο 25 ως απαιτητική αντικειμενική απαίτηση για τον ορισμό της επένδυσης, ξεχωριστά από τον ορισμό που απαιτείται βάσει του ισχύοντος BIT.
Εκτός από τον αντίκτυπο στην αντικειμενική ανάλυση του άρθρου 25, ωστόσο, η δοκιμή Salini δεν επέζησε πλήρως. Πολλά δικαστήρια δεν ακολούθησαν την αυστηρή αφαιρετική προσέγγιση που υιοθέτησε το Δικαστήριο Salini. Ήταν ικανοποιημένοι στην απλή εύρεση στοιχείων κοινών για μια επένδυση, παρίσταται στην υπό κρίση διαφορά, σε επαρκές μέγεθος. ΕΙΔΙΚΑ, Δεν έχουν ζητήσει πειστικά όλα τα στοιχεία μιας επένδυσης που έχουν εντοπίσει να πληρούνται σε κάποιο βαθμό. Επί πλέον, ενώ ορισμένα δικαστήρια έχουν όντως απαιτήσει πεισματικά ότι πρέπει να πληρούνται συγκεκριμένα στοιχεία που προσδιορίζονται, Τώρα γενικά απλώς αναγνωρίζουν αυτά τα στοιχεία ως συνεισφορά, κίνδυνος και διάρκεια.
[1] Fedax Ν.ν.. β. Η Δημοκρατία της Βενεζουέλας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 96/3, Απόφαση του Δικαστηρίου Δικαιοδοτήσεων.
[2] Ceskoslovenska Obchodni Banka, ΟΠΩΣ ΚΑΙ. β. Η Δημοκρατία της Σλοβακίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 97/4, Απόφαση του Δικαστηρίου Δικαιοδοτήσεων.
[3] Fedax Ν.ν.. β. Η Δημοκρατία της Βενεζουέλας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 96/3, Απόφαση του Δικαστηρίου Δικαιοδοτήσεων, για. 22. Ceskoslovenska Obchodni Banka, ΟΠΩΣ ΚΑΙ. β. Η Δημοκρατία της Σλοβακίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 97/4, Απόφαση του Δικαστηρίου Δικαιοδοτήσεων, για 76.
[4] Salini Costruttori S.p.A.. και Italstrade S.p.A. β. Βασίλειο του Μαρόκου, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 00/4, Απόφαση για τη δικαιοδοσία, για 52.
[5] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. β. Ισλαμική Δημοκρατία του Πακιστάν, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 03/29, Απόφαση για τη δικαιοδοσία, Προς. 130.
[6] Jan de Nul N.V. και Dredging International N.V. β. Αραβική Δημοκρατία της Αιγύπτου, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 04/13, Απόφαση για τη δικαιοδοσία, Προς. 91.
[7] Ιωάννης Καρδασόπουλος v. Η Δημοκρατία της Γεωργίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 05/18
Απόφαση για τη δικαιοδοσία, Προς. 116.
[8] Quiborax S.A., Μη Μεταλλικά Ορυκτά S.A. και Allan Fosk Kaplún v. Πολυεθνική πολιτεία της Βολιβίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 06/2, Απόφαση για τη δικαιοδοσία, Προς. 219.
[9] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. και Abal Hermanos S.A.. β. Ανατολική Δημοκρατία της Ουρουγουάης, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 10/7, Απόφαση για τη δικαιοδοσία, Προς. 206.
[10] Απόφαση για τη δικαιοδοσία και το παραδεκτό, Προς. 364.
[11] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. και Abal Hermanos S.A.. β. Ανατολική Δημοκρατία της Ουρουγουάης, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 10/7, Απόφαση για τη δικαιοδοσία, Προς. 206.
[12] Δημιουργία διεθνούς επενδυτικού δικαίου: Ο πρώτος 50 Χρόνια ICSID, σελ. 115-116.
[13] Όπως εξετάστηκε από τη Μαλαισιανή Ιστορική Διάσωση Ad Hoc Επιτροπή.
[14] Σύμβαση της Βιέννης για το δίκαιο των Συνθηκών (1969), άρθρο 31.
[15] Σύμβαση της Βιέννης για το δίκαιο των Συνθηκών (1969), άρθρο 32.
[16] Όχι.
[17] Victor Pey Casado και Πρόεδρος Allende Foundation κατά. Δημοκρατία της Χιλής, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 98/2, Προς. 282; μεταφράστηκε στα Δημιουργία διεθνούς επενδυτικού δικαίου: Ο πρώτος 50 Χρόνια ICSID, σελ119.
[18] Electrabel S.A.. β. Η Δημοκρατία της Ουγγαρίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 07/19, Απόφαση για τη δικαιοδοσία, Εφαρμοστέος νόμος και ευθύνη, Προς. 5.43.