Las garantías bancarias son una característica común de los contratos de construcción internacionales. Las garantías bancarias se utilizan normalmente como garantía para los (generalmente el contratista) cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Las garantías bancarias con frecuencia también juegan un papel central en disputas de construcción – ya sea como un aspecto importante de los antecedentes de la disputa o como un evento desencadenante para que una de las partes inicie un litigio o un procedimiento de arbitraje, por ejemplo, para prevenir la llamada indebida de Garantías Bancarias.
¿Es posible prevenir la llamada indebida de una Garantía Bancaria y, si es así, cual es el foro correcto? La respuesta depende en gran medida de la ley aplicable a la Garantía Bancaria, que no es necesariamente la ley de la controversia sustantiva subyacente. Como la mayoría de los bancos requieren que las disputas bajo las garantías bancarias y otros tipos de seguridad sean resueltas por los tribunales locales, Considerando que los contratos internacionales de construcción suelen especificar el arbitraje internacional como mecanismo de resolución de disputas, Los asuntos legales relacionados con las solicitudes de garantías bancarias representan uno de los asuntos más complejos y desafiantes en el arbitraje internacional de construcción..
Formas comunes de seguridad en proyectos de construcción
Las garantías bancarias son una de las varias formas de seguridad comúnmente utilizadas en proyectos de construcción internacionales.. Los tipos de garantía de uso frecuente en los contratos de construcción incluyen, entre otros,:[1]
- Fianza / Garantía de Pago Anticipado - se utiliza para garantizar el reembolso del anticipo efectuado a modo de deducción (arañando hacia atrás) de las sumas devengadas durante la vigencia del contrato;
- Fianza / Garantía de retención – generalmente utilizado por el empleador como garantía para reclamos válidos o por defectos no rectificados. Comúnmente, la primera mitad de la fianza / garantía de retención se libera tras la certificación de finalización, mientras que la mitad restante se libera al expirar el período de responsabilidad por defectos;
- Fianza / Garantía de cumplimiento – utilizado para garantizar el debido cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista;
- Padres Sociedad de Garantía – proporciona al empleador la seguridad de la empresa matriz de la parte del contrato de construcción original.
Si bien la terminología utilizada para diferentes formas de seguridad varía en la práctica, dos tipos principales de fianzas o garantías son los llamados: [2]
- “Bonos bajo demanda” o “solgarantías” (también conocido como “Bonos de primera demanda"O “solgarantías”), emitido con mayor frecuencia por un banco, que crean una obligación de pago de tipos autónomos; y
- “ElBonos n-default”,”CBonos adicionales”, o “Garantías”, que crean una obligación accesoria de pago.
La principal diferencia entre los dos es que una Garantía Bancaria On-Demand normalmente se paga contra cualquier documento, lo que significa que el empleador puede reclamar la Garantía Bancaria sin proporcionar evidencia del incumplimiento subyacente del contrato o daños sufridos. Un reclamo bajo una garantía bancaria condicional, por otra parte, Requiere prueba de que hubo un incumplimiento del contrato de construcción subyacente que debe ser suministrado..
Esta distinción es importante, considerando las importantes implicaciones que tiene la convocatoria de una Garantía Bancaria On-Demand, ilícito o no, puede crear para el contratista. Estas consecuencias incluyen, por ejemplo, daño para un contratista, como daño a su reputación con el banco que proporcionó la garantía. También puede crear importantes preocupaciones financieras, conducir a una revisión de las líneas de crédito y facilidades con los bancos, y causar importantes problemas de flujo de caja. La solicitud de una garantía bancaria a pedido también puede tener un impacto significativo en la capacidad de un contratista para participar en licitaciones y proyectos futuros., ya que el contratista puede tener problemas para obtener nuevos bonos e instalaciones de los bancos.
Resistir el reclamo indebido de una garantía bancaria
Si un empleador tiene derecho a solicitar simplemente una garantía bancaria a pedido, en cualquier momento y sin ningún motivo, depende de la ley en cuestión. La mayoría de los sistemas legales prevén mecanismos para prevenir los, Reclamación fraudulenta y / o desmedida de garantías bancarias., incluso aquellos que son garantías bancarias bajo demanda.
Por lo general, esto se logra mediante la solicitud de una orden judicial o una orden de restricción ante los tribunales locales que tienen jurisdicción sobre la garantía bancaria en cuestión.. Si bien la mayoría de las jurisdicciones tienen sus propias reglas específicas sobre cómo se pueden prevenir las invocaciones indebidas de las garantías bancarias a pedido, los procedimientos son similares en la mayoría de las jurisdicciones de derecho común.
Legislación inglesa y reclamaciones indebidas de garantías bancarias bajo demanda
El enfoque tradicional de los tribunales ingleses para la invocación de garantías bancarias era limitar las medidas cautelares a situaciones en las que había pruebas claras de “fraude“. “Fraude” bajo la ley inglesa solo se puede probar si se demuestra que se ha realizado una representación falsa (yo) sabiendas; o (yo) sin creer en su verdad; o (iii) imprudentemente sin importarle si es verdadero o falso, como se establece en Derry contra Peek [1889] 14 Caso de aplicación 337. El fraude en relación con la convocatoria de bonos de cumplimiento se ha debatido ampliamente en casos como Enka Insaat Ve Sanayi v Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, que confirma aún más el alto umbral para probar el fraude según la ley inglesa.
Este enfoque estricto para prevenir la llamada ilícita se ha relajado, hasta cierto punto, en los últimos años. En una decisión más reciente, Simon Carves Ltd contra Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), el tribunal amplió significativamente los posibles motivos para impugnar una llamada, encontrando eso “el fraude no es el único motivo por el cual una orden de la fianza puede ser restringida por mandato judicial”. Como dijo el Sr.Juez Akenhead:
“(re) En principio, si el contrato subyacente, en relación con el cual se ha otorgado la fianza mediante seguridad, impide de forma clara y expresa que la parte beneficiaria del contrato presente una demanda bajo el vínculo, puede ser impedido por el Tribunal de hacer una demanda bajo la fianza.
(mi) La Corte, al considerar el caso en un juicio final, podrá determinar finalmente cuál es el El contrato subyacente establece una restricción a la parte beneficiaria para exigir la fianza.. los posición es necesariamente diferente en la etapa sin notificación o de orden judicial provisional porque el Tribunal En muy raras ocasiones puede formarse una opinión final sobre lo que significa el contrato.. sin embargo, dada la importancia de bonos y cartas de crédito en el mundo comercial, Sería necesario en esta etapa temprana para Tribunal debe estar satisfecho con los argumentos y pruebas que se le presentan de que la parte que solicita una orden contra el beneficiario tenía un caso sólido. No se puede esperar que el tribunal en esa etapa haga en efecto, lo que es una sentencia final.”
Este enfoque está confirmado por jurisprudencia posterior. En Doosan Babcock Ltd v Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe Limitada [2013], el juez hizo hincapié en la desviación del enfoque tradicional, que parece ser una tendencia, no solo en Inglaterra sino también en otras jurisdicciones de derecho consuetudinario.
Ley de Singapur y reclamaciones indebidas de garantías bancarias bajo demanda
En Singapur, la posición de los tribunales es similar a la posición de los tribunales en Inglaterra. Las solicitudes de garantías bancarias a pedido se pueden restringir, either on the account of “fraude” o “inconcebible“, que se tratan como dos motivos de restricción distintos e independientes.
Este cargo se deriva originalmente de la decisión del Tribunal de Apelación de Singapur en Bocotra Construction Pte Ltd contra el Fiscal General (No. 2)[1995]. El mismo enfoque se ha afirmado en varias otras decisiones, incluso GHL Pte Ltd contra Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], Ingeniería Offshore de Dauphin & Trading Pte Ltd contra Su Alteza Real el Jeque Sultan bin Khalifa bin Zayed Al Nahyan [2000] y Shanghai Electric Group Co Ltd contra PT Merak Energi Indonesia [2010].
Los tribunales de Singapur han definido “inconcebible” como "…injusticia, a diferencia de la deshonestidad o el fraude, o conducta de un tipo tan reprobable o falto de buena fe que un tribunal de conciencia restringiría a la parte o se negaría a ayudar a la parte. Los simples incumplimientos de contrato por parte de la parte en cuestión ... no serían por sí mismos desmedidos", como se celebró en Ryobi Kiso (S) Pte Ltd contra Lum Chang Building Contractors Pte Ltd [2013] SGHC 86.
Como se sostiene en Táctica Ingeniería Pte Ltd (en liq) contra Sato Kogyo (S) Pte Ltd [2017] SGHC 103, un contratista que solicita una orden judicial sobre la base de “inconcebible” tiene que establecer un “fuerte caso prima facie de inconcebibilidad”. En el mismo caso, el tribunal también declaró que las partes’ La conducta que conduce a una solicitud de fianza y la presencia de un aviso son consideraciones relevantes..
La ley de Malasia y los reclamos indebidos sobre las garantías bancarias a pedido
La posición de los tribunales de Malasia no es muy diferente de la posición adoptada por los tribunales de Singapur. El Tribunal Federal en un caso histórico Ingeniería Sumatec & Construction Sdn Bhd contra Malaysia Refining Company Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, pronounced that an injunction preventing the calling of the bank guarantees required a strong primera cara caso de “fraude” o “inconcebible“. The Federal Court further held that “inconcebible” era un motivo separado e independiente para emitir una orden de reentrenamiento, que se deriva del "noción general subyacente ... de la jurisdicción tradicional de la equidad para otorgar reparación contra una conducta inconsciente, a saber, que a una persona no se le debe permitir usar o insistir en sus derechos legales para aprovechar la vulnerabilidad especial o la desventura de otra persona para enriquecerse injustamente… ” .
La prueba configurada en el sumateca El caso se ha aplicado con frecuencia en varios otros casos en los tribunales de Malasia., con ejemplos más recientes que incluyen Bella Builders Sdn Bhd contra el Gobierno de Malasia & Otro [2017] 1 LNS 557; y Dunggon Jaya Sdn Bhd v Aeropod Sdn Bhd & antepasados [2017] mlju 1225.
Por lo tanto, mientras que las jurisdicciones de derecho consuetudinario parecen estar adoptando un enfoque menos estricto para emitir órdenes de restricción para prevenir una llamada ilícita, el umbral para probar “fraude” o “inconcebible” sin embargo permanece alto.
También es importante tener en cuenta que la cuestión subyacente de si hubo incumplimiento de contrato, que es con frecuencia el principal evento desencadenante o, algunas veces, un “excusa” lo que lleva a la convocatoria de Garantía Bancaria On-Demand, es típicamente una cuestión que debe ser determinada por un tribunal arbitral, si el contrato principal contiene una cláusula de arbitraje, por supuesto. Esto conduce a una interesante, interacción compleja entre procedimientos paralelos en tribunales locales y ante tribunales arbitrales, donde los tribunales locales pueden dictar mandamientos judiciales en ayuda del arbitraje, pendiente del resultado final de la controversia ante el tribunal arbitral.
- Nina Jankovic, Ley Aceris
[1] Jane Jenkins, Contratos de construcción internacionales, (Segunda edicion)(Ley Kluwer Internacional 2013), páginas. 42-44.
[2] Stavros Brekoulakis, David Brynmore Thomas, La guía para el arbitraje de la construcción, (Segunda edicion) (Revisión de arbitraje global, 2017), páginas. 18-19.