Consciente de la necesidad de proteger la inversión extranjera al tiempo que promueve el desarrollo sostenible en el continente africano, los estados miembros de la unión africana han decidido en 2008 para embarcarse en un ambicioso proyecto de código de inversión conjunta, llamado el Código Panafricano de Inversiones. El borrador de este código se completó en diciembre 2016.
Analizaremos las disposiciones de este proyecto, enfocándonos en particular en aquellas relacionadas con el tema clave de este código., la del desarrollo sostenible, así como las relacionadas con las obligaciones específicas de los inversores.
El desarrollo sostenible como tema emblemático del Código Panafricano de Inversiones
El desarrollo sostenible es la piedra angular del Código Panafricano de Inversiones.[1] De las manos, este objetivo se destaca en el preámbulo. En efecto, este último subraya la conciencia de los estados miembros de " La creciente importancia de desarrollar y fortalecer los mercados financieros y de capital, así como el papel desempeñado por las inversiones y el sector privado en términos de capacidad de producción, crecimiento económico y desarrollo sostenible »», así como su derecho a " regular todas las actividades relacionadas con las inversiones en sus territorios para llegar a objetivos de política nacional y para promover el desarrollo sostenible »».
Se recuerda particularmente que este enfoque es parte de la política adoptada por el Objetivos de desarrollo sostenible., entonces por el Marco de política de inversión para el desarrollo sostenible de la UNCTAD.
Este objetivo también se destaca en el artículo 1 del Código Panafricano de Inversiones que establece que " [l ’] El objetivo de este Código es promover, Facilitar y proteger las inversiones que promueven el desarrollo sostenible de cada estado miembro, y en particular aquel en el que se realiza la inversión »».
Observaciones generales sobre las disposiciones del Código Panafricano de Inversiones
Como cualquier instrumento relacionado con la protección de inversiones extranjeras., El Código Panafricano de Inversiones contiene varias series de disposiciones que pueden clasificarse en diferentes categorías. : por un lado, las disposiciones relativas a la jurisdicción ; los relacionados con la protección sustancial de la inversión ; y esos finalmente, calificado como "varios".
Disposiciones de jurisdicción
Estas disposiciones se refieren al concepto de inversión y al de inversionista..
Concepto de inversión. - Artículo 4(4) del Código Panafricano de Inversiones define la inversión como " un negocio o corporación [...] que se establece, adquirido o extendido por un inversor, incluso por la constitución, mantenimiento o adquisición de acciones, bonos u otros títulos de propiedad de este negocio, siempre que esté establecido o adquirido de conformidad con la ley del Estado anfitrión »».
Este mismo artículo establece una amplia gama de bienes que pueden ser propiedad de una empresa o empresa., que por lo tanto entran dentro del alcance del concepto de inversión, a saber :
una) acciones, partes, bonos y otras formas de participación en el capital de la empresa o de otra empresa ;
si) la seguridad de la deuda de otra empresa ;
C) préstamos a un negocio ;
re) bienes muebles e inmuebles y otros derechos de propiedad como hipotecas, privilegios o promesas ;
mi) reclamos líquidos o reclamos contractuales con valor financiero ; donde
F) derechos de autor, saber hacer, fondos de comercio, derechos de propiedad industrial como patentes, marcas registradas, modelos industriales y designaciones, en la medida en que estén reconocidos por la ley del Estado receptor.
Sin embargo, se estipula expresamente que el concepto de inversión no incluye ciertos tipos de bienes o ciertas actividades, especialmente :
yo) títulos de deuda emitidos por un gobierno o préstamos hechos a un gobierno ;
yo) inversiones de cartera ;
iii) reclamaciones líquidas derivadas únicamente de contratos comerciales para la venta de productos o servicios por un nacional o una empresa ubicada en el territorio de un Estado miembro a una empresa ubicada en otro Estado miembro, o otorgar créditos bajo una transacción comercial, o cualquier otra reclamación que no implique los intereses mencionados en los párrafos (una) a las (sol) arriba ;
IV) inversiones especulativas ;
v) inversiones en cualquier sector sensible para el desarrollo del Estado anfitrión o que puedan tener un impacto negativo en su economía ;
nosotros) actividades comerciales.
Finalmente, Se realiza una aclaración importante sobre las principales características del concepto de inversión.. Entonces, una inversión debe relacionarse con " un actividad comercial sustancial de acuerdo con el párrafo 1, compromiso de capital u otros recursos, la esperanza de ganancia o ganancia, tomando riesgo, y una contribución significativo para el desarrollo del Estado anfitrión »».
Concepto inversor. - Artículo 4.5 define al inversionista como " cualquier nacional, empresa o empresa de un estado miembro, o un nacional, una empresa o una empresa de cualquier otro país que realizó una inversión en un Estado miembro »». Como tal, el nacional corresponde a " una persona natural que es ciudadano de un estado miembro »» (Artículo 4.9), y la empresa se refiere a " cualquier entidad debidamente constituida de conformidad con la legislación aplicable de un Estado miembro, siempre que realice una actividad actividad comercial sustancial en el Estado miembro donde se lleva a cabo. La actividad comercial sustancial requiere un escrutinio global, caso por caso, de todas las circunstancias, incluído : (yo) la cantidad de inversión en el Estado anfitrión, (yo) la cantidad de empleos creados, (iii) su impacto en la comunidad local, y (IV) la cantidad de tiempo que el negocio ha estado en operación »».
Respecto en particular a una actividad comercial sustancial, Esta disposición está íntimamente vinculada a la cuestión de jus standi inversionistas, personas morales, ya que impide que cualquier entidad que no tenga actividad sustancial en el territorio del Estado anfitrión acceda al arbitraje de inversiones. Esta definición pone fin al fenómeno conocido como tratado de compras procesal.
Disposiciones relativas a la protección sustancial de las inversiones extranjeras
El Código Panafricano de Inversiones contiene ciertos principios esenciales para la protección de las inversiones extranjeras.. Dado que estos principios aparecen en la mayoría de los instrumentos legales sobre el tema, nos contentaremos con una enumeración no detallada :
- Trato de nación más favorecida (Artículos 7 y 8) ;
- Trato nacional (Artículos 9 y 10) ;
- Obligación de expropiar (Artículos 11 y 12) ;
- Principio de libre transferencia de fondos (Artículos 15 y 16).
Sin embargo, está claro que, a diferencia de la mayoría de los instrumentos de protección de inversiones extranjeras, El Código Panafricano de Inversiones no menciona ninguna de las disposiciones emblemáticas del arbitraje de inversiones., el del trato justo y equitativo. Una de las razones que explican tal exclusión radica en el hecho de que es probable que el TJE limite el poder de regulación de los estados miembros en los campos considerados "sensibles", especialmente en términos de desarrollo sostenible[2]. La misma exclusión se refiere al principio de protección y seguridad plenas..
Obligaciones específicas del inversor
Una de las peculiaridades del Código Panafricano de Inversiones es que impone obligaciones de manera justa tanto a los Estados como a los inversores extranjeros.. Esto lo distingue de otros instrumentos en el campo que, en la mayoría de los casos, imponer obligaciones solo a los estados. Entonces, el articulo 2(2) establece que " [yo]El Código define los derechos y obligaciones de los Estados miembros y los inversores., y los principios establecidos en el mismo »».
Sobre las obligaciones impuestas a los inversores, el Código prevé seis series :
Obligaciones de gobierno corporativo
El primer conjunto de obligaciones de los inversores se refiere a la transparencia., especialmente contador, y el cumplimiento de los requisitos nacionales e internacionales de gobierno corporativo. El artículo 19 establece que las inversiones deben ser " cumplir con las normas nacionales e internacionales de gobierno corporativo en el sector en cuestión, particularmente con respecto a la transparencia y las prácticas contables »».
Para este fin, el articulo 19.3 requiere inversores :
una) garantizar un trato justo a todos los accionistas, de conformidad con la legislación nacional ;
si) Fomentar la cooperación activa entre empresas y accionistas mediante la creación de riqueza., de empleos y la viabilidad de negocios financieramente saludables ;
C) Garantizar la difusión precisa y oportuna de toda la información relativa a la empresa., incluyendo información sobre la situación financiera, los resultados, la propiedad, gobierno corporativo, riesgos relacionados con pasivos ambientales, y cualquier otra pregunta, de acuerdo con los reglamentos y requisitos pertinentes ; y
re) Asegurar la difusión de información relacionada con políticas de recursos humanos tales como programas de desarrollo de recursos humanos..
Obligaciones sociopolíticas
El segundo conjunto de obligaciones de los inversores se relaciona con el marco sociopolítico..
De conformidad con el artículo 20, los inversores deberían en particular :
una) respeto por la soberanía, de legislación, regulaciones nacionales y prácticas administrativas ;
si) respeto por los valores socioculturales ;
C) no injerencia en asuntos políticos internos ;
re) no interferencia en las relaciones intergubernamentales ; y
mi) respeto a los derechos de los trabajadores.
Igualmente, los inversores deben abstenerse de participar en prácticas anticompetitivas o aquellas destinadas a influir en el nombramiento de funcionarios públicos, o la financiación de partidos políticos.
Obligaciones relativas a la prohibición de la corrupción.
El tercer conjunto de obligaciones se refiere a la prohibición de prácticas corruptas., tanto pasivo como activo, directa o indirecta.
Para este fin, el articulo 21 establece que los inversores " no ofrezcas, no prometa ni otorgue ninguna ventaja o donación ilegal o inadecuada de naturaleza pecuniaria u otra, directamente o a través de intermediarios, a un funcionario público en un estado miembro, a un miembro de la familia, a uno de sus asociados o a cualquier otra persona para que este agente o un tercero actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales »».
Obligaciones de responsabilidad social corporativa
La cuarta serie de obligaciones se dirige a la responsabilidad social corporativa en la medida en que requiere el cumplimiento de " la legislación, de las regulaciones, directivas y políticas administrativas del Estado receptor "Y asegura que los objetivos económicos de los inversores" no están en contradicción con los objetivos de desarrollo social y económico de los Estados anfitriones y son sensibles a estos objetivos »».
Igualmente, como continuación de la promoción del desarrollo sostenible en los Estados anfitriones, el articulo 22 requiere que los inversores contribuyan " al progreso económico, social y ambiental »».
Obligaciones relacionadas con el uso de los recursos naturales.
Siempre con el objetivo de promover el desarrollo sostenible., los inversores enfrentan obligaciones relacionadas con el uso de los recursos naturales. El artículo 23 establece que la explotación o el uso de los recursos naturales locales no deben ser " en detrimento de los derechos e intereses del Estado receptor »». De más, los inversores deben garantizar " respetando los derechos de las poblaciones locales "Y evitar" prácticas de acaparamiento de tierras, perjudicial para estas comunidades »».
Ética empresarial y derechos humanos
Finalmente, el articulo 24 requiere que los inversores respeten la ética empresarial y los derechos humanos. Esta disposición especifica que estos objetivos solo pueden lograrse respetando los siguientes principios rectores :
una) Promover y respetar la protección de los derechos humanos internacionalmente reconocidos. ;
si) Tenga cuidado de no ser cómplice de violaciones de derechos humanos ;
C) eliminar todas las formas de trabajo forzado u obligatorio, incluida la abolición efectiva del trabajo infantil ;
re) Eliminar la discriminación en el empleo y la vida profesional. ; y
mi) Garantizar el reparto equitativo de la riqueza de las inversiones..
Conclusión
Incluso si el Código Panafricano de Inversiones se ha elaborado dentro de la Unión Africana en su política de integración, se desprende de su artículo 2 que este Código es solo un simple " instrumento de orientación "Para los Estados miembros.
En consecuencia, como se especifica en el artículo 3, no tiene la intención de afectar " Los derechos y obligaciones de los Estados miembros derivados de cualquier acuerdo de inversión existente »». Sin embargo, los estados miembros son completamente libres de revisar estas disposiciones, y de ellos hacer vinculante[es] para que[ellas] reemplaza[Nuevo Testamento] tratados bilaterales de inversión intraafricanos (LCT) o los capítulos de inversión contenidos en los acuerdos comerciales intraafricanos después de un período que determinen o después de la terminación de estos tratados de conformidad con sus disposiciones pertinentes »».
Sin embargo, su potencial sigue siendo incuestionable.
zuzana vysudilova, Aceris Law LLC
Código Panafricano de Inversiones, Proyecto
[1] METRO. Mbengue, S. Schacherer, «La" africanización "del derecho internacional de inversiones: El Código Panafricano de Inversiones y la reforma del régimen internacional de inversiones », 18 Revista de inversión mundial & Comercio (2017), páginas. 420-421: ««En el contexto africano, Los objetivos de desarrollo sostenible son cruciales dada la importancia económica, desafíos sociales y ambientales que el continente aún enfrenta»».
[2] METRO. Mbengue, S. Schacherer, «La" africanización "del derecho internacional de inversiones: El Código Panafricano de Inversiones y la reforma del régimen internacional de inversiones », 18 Revista de inversión mundial & Comercio (2017), páginas. 429-430: ««La razón es que la norma puede limitar más que otras normas la libertad reglamentaria de los Estados de acogida, incluso para áreas social y ambientalmente sensibles»».