Il existe plusieurs lois différentes applicables à un arbitrage international. Ces lois incluent la loi régissant l'arbitrage (Section A), la loi applicable au fond du litige (Section B), la loi applicable à la convention d'arbitrage (Section C), la loi régissant la capacité d’arbitrage des parties (Rubrique D) et la loi(s) Du lieu(s) de l'exécution d'une sentence arbitrale (Rubrique E). En arbitrage international, il est possible que chacune de ces lois soit celle d'un État différent.
UNE) La loi régissant l'arbitrage ("la décision de la loi")
le la décision de la loi (aussi appelé le “droit procédural” de l'arbitrage, la “droit curial” ou la “loi de l’arbitrage“) est un ensemble de règles nationales qui définit le cadre général de la conduite d'un arbitrage international. C'est presque toujours la loi du siège de l'arbitrage.
le la décision de la loi réglemente les questions importantes, y compris la procédure d'annulation des sentences arbitrales, l'attribution des compétences pour trancher les contestations de compétence entre les tribunaux nationaux et les tribunaux arbitraux, assistance judiciaire relative à la constitution du tribunal arbitral, les motifs de récusation des arbitres, assistance judiciaire pour ordonner la collecte de preuves, contrôle judiciaire interlocutoire (si permis) des décisions de procédure du tribunal arbitral, la disponibilité de mesures provisoires de protection, ainsi que l'étendue des pouvoirs des arbitres, entre autres.
le la décision de la loi ne spécifie normalement pas en détail comment un arbitrage doit être conduit, toutefois. La procédure arbitrale détaillée est déterminée principalement par les règles institutionnelles applicables (par ex., 2021 Règles ICC) ou à règles (par ex., la 2013 Règlement d'arbitrage de la CNUDCI), les ordonnances de procédure du tribunal et la convention d’arbitrage elle-même.
Chaque pays a son propre la décision de la loi, qui fait partie de son droit interne et peut être trouvé incorporé dans son code de procédure civile, Comme c'est le cas, par exemple, En France (Droit français de l'arbitrage) et l'Allemagne (Loi allemande sur l'arbitrage), ou en tant que loi «autonome», comme c'est le 1996 Loi sur l'arbitrage anglais (voir aussi notre commentaire sur le 1996 Loi sur l'arbitrage en anglais ici). Un complet la liste de la plupart des lois d'arbitrage nationales peut être trouvée ici.
84 États et un total de 117 juridictions ont fondé leur la décision de la loi sur le 1985 Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international et son 2006 version révisée (voir Statut de la Loi type de la CNUDCI ici). Cela a abouti à un niveau d'uniformité bienvenu entre les différents pays la décision de la loi, qui renforce la sécurité juridique et encourage le recours à l'arbitrage international par les parties commerciales pour la résolution de leurs différends.
B) La loi applicable au fond du litige ("le droit des contrats")
le le droit des contrats, ou loi applicable du contrat, est le droit matériel qui s’applique au fond du litige des parties. le le droit des contrats régit l'existence, validité et interprétation du contrat principal. Il régit également toute réclamation non contractuelle (par ex., réclamations délictuelles), qui peuvent être traduits devant un tribunal arbitral, en fonction de la portée de la convention d'arbitrage.
Les parties à l'arbitrage international ont généralement une liberté considérable pour choisir la loi qu'elles souhaitent régir leur contrat. Une telle loi ne doit pas nécessairement être la loi officielle d'un État. Les parties peuvent habiliter les arbitres à tenir compte des règles de droit, comme les usages commerciaux, la 2016 Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, la lex mercatoria ou la charia, entre autres. C'est même possible pour les arbitres, si expressément habilité à le faire, pour trancher une affaire ", Ainsi que le bien de la"Ou comme"amiable compositeur", c'est à dire., avec le sens naturel de la justice, sans avoir besoin de se référer à des règles juridiques (voir, par ex.., Article 28(3) de 2006 Loi type de la CNUDCI). Il n'est pas rare non plus que les tribunaux arbitraux se prononcent sur un différend en faisant simplement référence à la loi, lorsqu'un tel différend dépend en grande partie de faits (par exemple, dans arbitrages internationaux de construction ou procédure de la commission des conflits de construction.)
Il est essentiel que les parties à des contrats comportant un élément international incluent une loi applicable pour améliorer la prévisibilité et éviter le coût et le temps perdu à se disputer sur la loi applicable., en cas de différend.
En l'absence de clause de droit applicable, arbitres (et tribunaux) sera appelé à déterminer la loi la plus appropriée à appliquer, qui sera normalement la loi avec laquelle le litige a le lien le plus étroit (voir également une discussion sur le pertinence des Règlements Rome I et Rome II pour déterminer la loi applicable au fond d'un arbitrage international).
Notamment, beaucoup la décision de la loi, ainsi que les règles institutionnelles applicables, habiliter les arbitres, lors de la détermination du le droit des contrats, appliquer directement la loi (ou règles de droit) ils jugent approprié (l'approche dite directe). Ceci est envisagé, par exemple, dans Article 1511 du Code de procédure civile (voir aussi une brève discussion ici, question 6), Article 21(1) du 2017 Règles ICC, ainsi que l'article 22(3) du 2020 Règles LCIA. Cela signifie également que, contrairement aux juges nationaux, les arbitres ne sont généralement pas tenus de suivre la voie conventionnelle des conflits de lois (l'approche dite indirecte), même si, en pratique, ils peuvent rester guidés par des règles de conflit de lois largement acceptées.
Il convient également de mentionner à cet égard que les termes Les palais de justice (c'est à dire., le droit du tribunal où la procédure est engagée) et la cause de la loi (c'est à dire., une loi étrangère choisie pour être appliquée par le tribunal du for), qui sont largement utilisés dans les conflits de lois, ne sont pas facilement transposables dans le contexte de l'arbitrage international. C'est parce que, contrairement aux juges, les arbitres ne sont les organes d'aucun forum juridique, ce qui signifie qu'il leur manque un Les palais de justice, alors que toute loi est sans doute également "étranger" pour eux.
C) La loi applicable à la convention d'arbitrage elle-même
En pratique, les parties ne spécifient généralement pas la loi applicable à leur convention d'arbitrage. Cette loi régit l'existence, validité et interprétation de la convention d'arbitrage elle-même (voir aussi notre recommandations pour la rédaction d'une clause compromissoire 2021).
Lorsque le siège de l'arbitrage est dans une juridiction différente de la loi régissant le contrat, le défaut de préciser la loi applicable à la convention d'arbitrage peut conduire à des résultats incohérents devant les juridictions nationales. Par exemple, dans Kabab-Ji SAL (Liban) contre Kout Food Group (Koweit)([2020] EWCA Civ 6), la cour anglaise (appliquer le droit anglais comme loi régissant la convention d'arbitrage) a conclu qu'une partie n'était pas devenue une partie supplémentaire à une convention d'arbitrage et a refusé la reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale, considérant qu'un tribunal français s'est prononcé sur la même question juridique en Kabab-Ji SAL (Liban) contre Kout Food Group (Koweit) (CA Paris, 23 juin 2020, n ° 17/22943) a refusé d'annuler la sentence après avoir appliqué le droit français à la convention d'arbitrage.
Cette question se pose car il est presque incontesté aujourd'hui que la clause compromissoire est un accord distinct du contrat principal dans lequel elle est contenue (la dite principe d'autonomie ou de séparabilité de la clause compromissoire). Cela signifie que, en l'absence de choix des parties, la loi applicable à la convention d'arbitrage ne doit pas nécessairement être la loi régissant le contrat principal, pourtant une telle loi est une option généralement envisagée, avec la loi du siège.
le 1958 Convention de New York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (le "Convention de New York") privilégie la loi du siège comme option par défaut, absent des parties’ choix express ou implicite, comme prévu à son article V(1)(une), qui prévoit que l'arbitrage «accord [doit être] valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont soumis ou, à défaut d'indication, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue", c'est à dire., sous la loi du siège. Cette option par défaut a également été adoptée par de nombreuses règles institutionnelles, par exemple, la 2020 Règles LCIA, qui prévoient à l'article 16(4) cette "la loi applicable à la convention d'arbitrage et à l'arbitrage est la loi applicable au siège de l'arbitrage" (voir aussi notre commentaire sur le les principaux changements introduits par le 2020 Règles LCIA ici).
ré) La loi applicable à la capacité d’arbitrage des parties
le Convention de New York donne à nouveau des indications à cet égard à l'article V(1)(une), qui établit comme motif de refus de reconnaissance d'une sentence le cas où «parties à la [arbitrage] accord […] étaient, en vertu de la loi qui leur est applicable, sous une certaine incapacité". En termes de personnes morales, qui sont les parties habituellement impliquées dans les arbitrages commerciaux internationaux, "la loi qui leur est applicable»Est normalement la loi de l'État de leur constitution.
E) La loi du lieu d'exécution d'une sentence ("la loi d'exécution")
Sous le Convention de New York, qui compte aujourd'hui 166 États parties, la le dernier étant la Sierra Leone, une sentence arbitrale qui relève de son champ d'application peut être exécutée dans presque toutes les juridictions où la partie perdante possède des actifs. La Convention de New York définit uniquement le cadre général de l'exécution, en d'autres termes, les normes minimales à respecter, toutefois.
Il faut garder à l'esprit à cet égard que, en règle générale, reconnaissance et exécution d'une sentence, d'un côté, et exécution effective contre les biens du débiteur, d'autre part, sont deux procédures distinctes et consécutives. La première est régie par la Convention de New York conjointement avec le droit procédural national du pays dans lequel la reconnaissance est demandée, tandis que celle-ci est régie exclusivement par le droit national du pays d’exécution contre les biens du débiteur.
Cela signifie que les créanciers adjudicataires doivent garder à l'esprit que les règles d'exécution et les procédures judiciaires nationales seront également applicables, dans l'État où ils chercheront à exécuter une sentence arbitrale et saisiront effectivement les biens de la partie responsable. Bien que cela puisse sembler complexe, c'est avantageux par rapport à un litige, lorsqu'une décision de justice peut ne pas être exécutoire du tout dans une juridiction étrangère.
***
En somme, il existe plusieurs lois différentes qui peuvent avoir une incidence sur un arbitrage international. Pour éviter les conflits inutiles, il est conseillé aux parties de faire un choix explicite et clair du siège de l'arbitrage, dont la loi régira la procédure d'arbitrage ("la décision de la loi"), la loi régissant le bien-fondé d'un litige ("le droit des contrats"), et idéalement la loi régissant la convention d'arbitrage elle-même lorsque la la décision de la loi et le droit des contrats sont différents.