A megkülönböztető tilalom, a befektetők befektetéseit érintő ésszerűtlen és / vagy önkényes intézkedések általában a két- vagy többoldalú befektetési szerződések által biztosított védelmi előírások közé tartoznak. Annak ellenére, hogy független alapnak tekintik az állami felelősség megállapítását, néhány választottbíróság úgy ítélte meg, hogy az önkényesség vagy megkülönböztetés elleni védelem színvonala szorosan kapcsolódik a tisztességes és méltányos bánásmódhoz. A CMS v. Argentína választottbírósága különösen úgy határozott, hogy „[egy]Az olyan intézkedés, amely önkényességet vagy megkülönböztetést vonhat maga után, önmagában ellentétes a méltányos és méltányos bánásmóddal.[1]
Például, Cikk 3(1) pontja előírja:

„Mindegyik Szerződő Fél biztosítja a másik Szerződő Fél befektetői befektetéseivel szembeni tisztességes és méltányos elbánást, és nem befolyásolja, indokolatlan vagy megkülönböztető intézkedésekkel, a művelet, vezetés, karbantartás, használat, az említett befektetők általi élvezés vagy értékesítés. ”

Más szerződések tartalmazhatják a szabvány kissé eltérő megfogalmazását. Ez az ügy, például, cikk II(3)(b) , a következőképpen szól a grúziai-USA-os BIT-ről:

„Egyik Fél sem indokolatlan és diszkriminatív intézkedésekkel semmilyen módon nem ronthatja a vezetést, magatartás, művelet, valamint a fedezett befektetések eladása vagy egyéb értékesítése. ”

A különbség nem pusztán nyelvi jellegű. Valójában, a választottbíróságok úgy ítélték meg, hogy annak megsértése érdekében, hogy a „és” összekapcsolódó BIT-ben szerepeljen az értékvesztés nélküli szabvány,, az állami intézkedéseknek nemcsak ésszerűtlennek / önkényesnek kell lenniük, ugyanakkor megkülönböztető jellegű:

„A választottbíróság úgy ítéli meg, hogy megsértette a II(2)(b) cikke értelmében az állam tetszőleges és megkülönböztető jellegű intézkedést igényel. Először a rendelkezés egyértelmű megfogalmazásából származik, amely a „vagy” szó helyett a „és” szót használja. ”[2]

A nemzetközi jog szerint, ha a szerződés másként nem rendelkezik, az „intézkedés” szót tág értelemben kell értelmezni úgy, hogy az magában foglalja az állam által hozott bármilyen cselekedetet vagy lépést:

„A Bíróságnak nem szabad eldöntenie azt a kérdést, hogy egy„ intézkedés ”lehet-e„ jogalkotási ”természetű [...] a szokásos értelemben a szó elég széles ahhoz, hogy minden cselekedetre kiterjedjen, lépés vagy folytatás, és semmilyen különös korlátozást nem szab ki anyagi tartalmukra vagy az általuk követett célra. ”[3]

Az indokolatlan / önkényes intézkedések meghatározása

Bár néhány tudós[4] vagy bíróságok[5] megpróbálták igazolni az „ésszerűtlen” és az „önkényes” kifejezések közötti különbséget, az általános vélemény az, hogy ezeket a feltételeket felváltva kell alkalmazni.[6] Amint azt a Plama v. Bulgária választottbíróság, „Míg a szabványok bizonyos kérdésekben átfedésben lehetnek, külön meg is határozhatók. Az indokolatlan vagy önkényes intézkedések - amint azokat más befektetési eszközökben is említik - azok, amelyek nem okot vagy tényt alapoznak, hanem szeszélyesek, előítélet vagy személyes preferencia. ”[7]

Az önkényes vagy ésszerűtlen intézkedések fogalmának meghatározásáról, az alábbi összegző részleget Schreuer professzor nyújtotta be az EDF v. A Románia esetét általánosan elfogadták és jóváhagyták:

„[A.] olyan intézkedés, amely kárt okoz a befektetőnek anélkül, hogy nyilvánvaló legitim célja lenne;

[B.] olyan intézkedés, amely nem jogi normákon, hanem mérlegelési jogon alapul, előítélet vagy személyes preferencia;

[C.] egy olyan intézkedés, amelyet a döntéshozó által megjelöltől eltérő okok miatt hoztak;

[D.] a megfelelő eljárás és a megfelelő eljárás szándékos figyelmen kívül hagyása mellett hozott intézkedés. ”[8]

A megkülönböztető intézkedések meghatározása

Az intézkedés akkor is hátrányosan megkülönböztető, ha „a külföldi befektetéseket kevésbé kedvező bánásmódban részesíti, mint a belföldi befektetéseket”.[9] vagy „amikor a külföldi befektetések elleni intézkedés és a hazai befektetések elleni intézkedés eltérő természetű, és az előbbi kevésbé kedvező, mint az utóbbi. ”[10] A fogadó állam általi megkülönböztetés akkor is fennáll, ha „(én) hasonló esetek vannak (ii) eltérően bántak (iii) és ésszerű indoklás nélkül. ”[11] és lefedi a megkülönböztetés minden formáját.[12] E jogi szabvány szerint, a befektetőt nem szabad kezelni, nemzetisége miatt, kevésbé kedvezően, mint más külföldi befektetők vagy állampolgárok.[13]

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] CMS Gázszállítás Co. v. Az Argentin Köztársaság, ICSID ügy. ARB / 01/8, Díj keltezett 12 Lehet 2005, mert. 290; SAUR International S.A. v. Az Argentin Köztársaság, ICSID ügy. ARB / 04/4, Határozat a joghatóságról és a felelősségről, 6 június 2012, mert. 485: "A TJE és a PSPE alapelvei szorosan kapcsolódnak a megkülönböztetés és az önkényesség tilalmához."; S. Vasciannie, „A tisztességes és méltányos bánásmód szabványa a nemzetközi befektetési jogban és gyakorlatban”, 70 Brit. Y.b. Int'l L. 133 (1999): „Ha tetszőleges alapon történik megkülönböztetés, vagy ha a beruházást a fogadó állam önkényes vagy szeszélyes bánásmódban részesítette, akkor megsértették a tisztességes és méltányos szabványt. Ez abból az ötletből fakad, hogy a tisztességes és méltányos bánásmód elengedhetetlen módon megakadályozza a befektetőkkel szembeni önkényes és szeszélyes cselekedeteket. ”

[2] Ronald S. Lauder v. Cseh Köztársaság, UNCITRAL választottbírósági eljárás, A végleges díj keltezett 3 szeptember 2001, p. 48, mert. 219.

[3] Halászati ​​joghatóság (Spanyolország v. Kanada), A Bíróság hatásköre, Ítélet, ICJ jelentések 1998, p. 460, mert. 66.

[4] V. Heiskanen, „Önkényes és indokolatlan intézkedések”, A-ban. Reinisch ·, A befektetés védelme, Oxford University Press, p. 104.

[5] BG Group v. Az Argentin Köztársaság, UNCITRAL, Záró díj, 24 december 2007, pp. 104-105, legjobb. 341-342: „Bár lehet, hogy vannak átfedések, a Törvényszék nem tartja megfelelőnek az ésszerűség és az önkényesség azonosítását. Első, az „önkényes” kifejezés nem szerepel a cikkben 2.2 az Argentína – UK BIT. Ráadásul, az „önkényesség” egyik konnotációja a nemzetközi jog értelmében az „ok” szokásos értelmében túllépését jelenti, amely látszólag „… a törvényes eljárás szándékos figyelmen kívül hagyására szólít fel”, egy olyan cselekedet, amely sokkol, vagy legalább meglepetés, a jogi megfelelőség érzése ” [...] Mint a „tisztességes és méltányos bánásmód” szabvány, Az ésszerűséget a kétoldalú szerződés feleinek elvárásaival kell mérni, nem az állam által választott eszközök céljainak elérése érdekében. ”

[6] Ch. Schreuer, „Védelem az önkényes vagy diszkriminatív intézkedések ellen”, p. 183: „Úgy tűnik, hogy nincs különbség az„ önkényes ”kifejezések között, „Indokolatlan”, és ebben az összefüggésben „ésszerűtlen”. Inkább, úgy tűnik, hogy a kifejezéseket felcserélhetően használják. ”

[7] Plame konzorcium v. Bulgária, ICSID ügy. ARB / 03/24, Díj, 27 augusztus 2008, p. 57, mert. 184. Lásd még: National Grid v. Az Argentin Köztársaság, UNCITRAL, Díj, 3 november 2008, p. 80, mert. 197: „A Törvényszék álláspontja szerint az„ ésszerűtlen ”és az„ önkényes ”kifejezések egyértelmű jelentése lényegében ugyanaz, ha valami szokatlanul történik., ok nélkül."

[8] Prof. Schreuer elfogadta és alkalmazta a bíróságon EDF (Szolgáltatások) Korlátozott v. Románia, ICSID ügy. ARB / 05/13, Díj keltezett 8 október 2009, mert. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (ELSI), Az ICJ határozatainak jelentése, Tanácsadó vélemények és végzések, Az ítélet keltezett 20 július 1989, mert. 128.

[10] Ronald S. Lauder v. Cseh Köztársaság, UNCITRAL választottbírósági eljárás, A végleges díj keltezett 3 szeptember 2001, mert. 257.

[11] Saluka Investments BV kontra. Cseh Köztársaság, UNCITRAL választottbírósági eljárás, Részleges díj keltezett 17 március 2006, mert. 313.

[12] az. Kriebaum, „Önkényes / indokolatlan vagy diszkriminatív intézkedések”, M-ben. Bungenberg, J. Gyász, S. Főzőlap, A. Reinisch · (szerk), Nemzetközi befektetési törvény, (Baden Baden: Nomos, közelgő 2013), p. 8.

[13] National Grid P.L.C. v. Az Argentin Köztársaság, UNCITRAL választottbírósági eljárás, Díj keltezett 3 november 2008, mert. 198.