Bár a téma nem új, Úgy tűnik, hogy mindig új dolgokról van szó befektető-állam választottbírósági eljárás ha megvizsgáljuk az EU Bizottság és a Parlament szinte naponta kiadott és közzétett cikkeinek és dokumentumainak mennyiségét, a nemzeti kormányok és parlamentek, valamint a tudósok is, gyakorló, a média, blogok, stb.. Ez a nagyon technikai téma, amelyről csak a szakemberek körében vitatkoztak, ma egyértelműen bevonja a nagyközönséget, média, újságok és politikusok, és most elmondható, hogy az utcai ember megismeri az olyan fogalmakat, mint az ISDS, fellebbezési mechanizmusok, tisztességes és méltányos bánásmód, teljes védelem és biztonság, stb..
én. A befektetők és államok közötti választottbíráskodás: történelmi perspektíva
A befektetők és államok közötti választottbíráskodás nem új, és az államok és a befektetők között az államok természeti erőforrásainak felhasználásával kapcsolatos viták a 20. század első felére vezethetők vissza, és főként hogy döntőbírósági. Érdekes, ezekben a korai választottbíróságokban, már egyértelmű volt, hogy a vitáknak a befektető és az állam között kell maradniuk, és nem terjednek ki a fogadó állam és a befektető állampolgársága szerinti állam között., és ez lett az ICSID megalapozásának alapvető filozófiája. Helyénvalónak ítélték ezeket a vitákat intézményi környezetbe helyezni, hogy egységes eljárási szabályok alapján kezeljék őket, és ne választottbírósági eljárást folytassanak hogy bázis.
Az ICSID fennállásának első évtizedeiben nem vonzott sok figyelmet, nagyon kevés esetet regisztráltak, és ez főleg a szakemberek és a nemzetközi közjogi ügyvédek érdeklődésének témája volt, nem pedig a szakemberek és a befektetők. Ennek a mechanizmusnak a hatalmas lehetőségeit a 90-es években fedezték fel, amikor megértették, hogy azt a kétoldalú befektetési szerződések hálózatával együtt lehet használni, amelyek anyagi és joghatósági szabályokat határoznak meg a külföldi befektetők védelme érdekében.. Ennek eredményeként a befektetők és államok közötti választottbíráskodás sikerrel járt, két közelmúltbeli fejleményvel, amelyeket érdemes megemlíteni. Első, az elmúlt években, hallottuk az államok széles körű kritikáját az ICSID rendszer egyes jellemzőire vonatkozóan, és ez olyan vitákhoz vezetett, amelyeket szinte kizárólag az ICSID elé terjesztették más intézményi fórumok, például a PCA előtt., a Stockholmi Intézet vagy a Nemzetközi Büntetőbíróság. Második, az EU és néhány fő kereskedelmi partnere között a szabadkereskedelemről és a beruházások védelméről szóló megállapodásokról folytatott viták és tárgyalások az egyik oka annak, hogy a nyilvánosság érdeklődjön a téma iránt, és annak következménye, hogy az EU a Lisszaboni Szerződés óta megszerezte a kizárólagos külső hatalmat.
Különösen, a legfejlettebb tárgyalások a Kanadával kötött átfogó gazdasági és kereskedelmi megállapodásra vonatkoznak (CETA), az EU – Szingapúr szabadkereskedelmi megállapodás és az Egyesült Államokkal kötött transzatlanti kereskedelmi és beruházási partnerség (T-TIP). Amikor néhány évvel ezelőtt megkezdődtek a tárgyalások, Azonnal tervezték, hogy az új megállapodások megismétlik a kétoldalú befektetési alapok és a minimális befektetési díjak rendszerét, és a befektetők és államok közötti választottbírósági eljárásról is rendelkeznek.. A tárgyalások átláthatósága felhívta a figyelmet az általános érdekre és, Következésképpen, a befektetők és államok közötti védelem hagyományos rendszerének széles körű kritikája. A védelem anyagi követelményeit illetően, a legszélsőségesebb álláspontok kijelentik, hogy a megállapodások fenyegetik a demokráciát és az államok szuverenitását (különösen az érzékeny kérdések szabályozásának jogával). A vitarendezési rendszer tekintetében, a kritika a szuverenitás fenyegetésére vonatkozik, amelyet a magánbírák felhatalmazása okoz. Ezek a kritikák bizonyos eredményeket értek el a CETA jelenlegi szövegtervezeteként, az EU – Szingapúr megállapodások és a T-TIP jelentős eltéréseket tartalmaznak a befektetési szerződések szokásos rendelkezéseitől. A kérdés tehát az, hogy a hagyományos befektetői és állam közötti vitarendezési rendszer felülvizsgálatára vagy a rendszer teljes elhagyására irányulunk?.
Befektetők és államok közötti viták: Az ICSID-egyezményt ratifikáló államok
II. Az EU befektetési politikája és az új megállapodások
A Lisszaboni Szerződés mellett, az EU több lépésben dolgozott ki befektetési politikát. Az első lépés a Bizottság ... -i közleménye volt 7 július 2010 „Az átfogó Európai Unió nemzetközi befektetési politikája felé” címet viseli, amelyben felismerte a befektetők védelmének és a „harmadik országok garanciarendszerének a fontosságát a befektetési feltételek mellett” [melyik] a nemzetközi jog szerinti kötelező érvényű kötelezettségvállalások formájában kell megjelennie ”. Ehhez valóban túl kell lépni a BIT rendszeren. A közlemény rávilágított a megállapodások végrehajtásának fontosságára és, az államok közötti vitarendezési mechanizmusok mellett, a közlemény a befektetık és államok közötti vitarendezés szükségességére is utalt. Különösen, a közlemény kijelenti, hogy „a beruházási megállapodások ilyen bevált jellemzője, hogy ennek hiánya valójában elriasztja a befektetőket, és a fogadó gazdaságot kevésbé vonzóvá teszi, mint mások”. A közlemény fő kihívásai e mechanizmusok átláthatóságának, valamint az eredmények konzisztenciájának és kiszámíthatóságának biztosításával kapcsolatosak, és utal továbbá kvázi állandó választottbírók és / vagy fellebbezési mechanizmusok szükségességére.
Válaszul a Bizottság közleményére, a Parlament állásfoglalást adott ki az európai beruházások jövőjéről 6 április 2011 és kiemelte a Parlament bevonásának szükségességét a befektetési politika kialakításában. A Parlament „mély aggodalmát fejezte ki a nemzetközi választottbírók mérlegelési jogköre miatt a befektetõvédelmi záradékok tág értelmezése érdekében, ezáltal a törvényes közszabályok kizárásához vezet ”. Kimondottan, a vitarendezési mechanizmusokról, a Parlament egyetértett a Bizottsággal abban, hogy „az államok közötti vitarendezési eljárások mellett, a befektetők és államok közötti eljárásokat is alkalmazni kell a befektetések átfogó védelmének biztosítása érdekében ”. A Parlament emellett hangsúlyozza a „nagyobb átláthatóság” szükségességét, a felek számára a fellebbezés lehetősége, a helyi bírósági jogorvoslatok kimerítésének kötelezettsége, amennyiben azok elég megbízhatóak a megfelelő eljárás biztosításához, az amicus curiae rövidnadrág használatának lehetősége és a befektetők és államok közötti választottbírósági eljárás egyetlen helyének kiválasztásának kötelezettsége ”. Bár az EU intézményei között vannak különbségek, elismerik, hogy a szerződésekben tárgyalni kell a befektetők és az államok közötti rendezési mechanizmusokról, és egyetértenek abban, hogy ezeket az új aggályok kielégítésére ki kell igazítani.. Újabban, rendelet 23 július 2014 megerősítette, hogy az ISDS továbbra is az új rendszerek és eszközök része lesz.
A Szingapúrral és Kanadával kötött megállapodások hatálya sokkal szélesebb körű, mint a külföldi befektetések, a tárgyalások véget értek, és a szövegeket most felülvizsgálják és megerősítik. A két szöveg jól jelzi az EU helyzetét a befektetési politika szempontjából. A szövegekből kitűnik, hogy a tervezők megpróbálták figyelembe venni a kritikát, mivel jelentősen eltérnek a kétoldalú befektetési megállapodásokban szereplő szokásos rendelkezésektől.. Például, a szerződések a következő rendelkezéseket tartalmazzák:
- A CETA előírja, hogy „a befektető nem nyújthat be választottbírósági igényt e szakasz szerint, ha a befektetést csalárd hamis nyilatkozat útján hajtották végre., eltitkolás, vesztegetés, vagy a folyamat visszaélésszerű magatartása ”, amely tükrözi a híres ICSID eseteket, és előírja, hogy az ISDS „vonatkozik az egyik állam által a X. melléklettel összhangban kibocsátott adósságátalakításra (Államadósság).”
- Mindkét megállapodás előírja, hogy igények benyújthatók az ICSID-egyezmény hatálya alá, az ICSID kiegészítő eszköz, az UNCITRAL vagy a felek által megállapodott egyéb szabályok.
- Mindkét megállapodás elfogadja a Bizottságnak a kvázi állandó választottbírókra való hivatkozását, és arra utal, hogy a választottbírókat az ISCID főtitkára kinevezi a 15 a nemzetközi jog területén megfelelő tapasztalattal rendelkező egyének.
- A szerződések értelmezése tekintetében, a tervezők megkíséreltek fokozni az egységességet azáltal, hogy egy bizottságra utaltak, amely hatáskörrel rendelkezik a megállapodásnak a bíróságokra nézve kötelező értelmezéseinek elfogadására., még a folyamatban lévő esetekben is.
- Mindkét szerződés felhatalmazza a bíróságokat arra, hogy érdemben felfüggesszék az eljárást, és döntjenek egy előzetes kérdésről vagy kifogásról.
- A Szerződések új rendelkezéseket tartalmaznak a nem vitatott felekkel kapcsolatban is, az EU (nem pedig a tagállamok) vagy Szingapúrban, amelyet tájékoztatni kell a vitáról, és meg kell adni a vitával és az eljárással kapcsolatos összes vonatkozó dokumentumot és információt. A nem vitató fél is részt vehet az eljárásban, ha a bíróság meghívja, szóbeli vagy írásbeli benyújtással vagy meghallgatásokon való részvétellel.
- A díjak végrehajtása tekintetében, az ICSID-rendszert elhagyták, és a Szerződések a nemzeti eljárásjogra hivatkoznak.
- A megállapodások nem hivatkoznak fellebbezési mechanizmusokra, de a szerződő felek fenntartják a jogot, hogy konzultációt folytassanak az ilyen mechanizmus létrehozásáról.
Eredetileg, a kanadai és a szingapúri szerződés tervezetei szolgáltak a transzatlanti kereskedelmi és beruházási partnerség tárgyalásainak alapjául. Márciusban 2014, válaszul a közvélemény aggodalmaira, az EU Bizottság nyilvános felmérést indított, és az eredmények széles körű ellenzi az ISDS-mechanizmust, amelyet a demokráciát, az államháztartást és a politikát fenyegetõnek tekintenek., és a felek illetékes igazságszolgáltatási rendszerének erősségei alapján szükségtelennek ítélték az EU és az Egyesült Államok között. Ennek a mozgalomnak a következménye, az EU intézményei még inkább tétováznak a befektetők és államok közötti elszámolási mechanizmusok beillesztésekor a transzatlanti kereskedelmi és beruházási partnerségbe.
A májusban megjelent koncepció 2015 Az EU bizottsága által kiadott kritika tükrözi ezt a kritikát, és a hagyományos kétoldalú befektetési megállapodásoktól nagyon eltérő megközelítést alkalmaz, mivel a befektetők és államok közötti viták rendezésére szolgáló többoldalú rendszerre, valamint állandó vitabíróság és fellebbviteli mechanizmus létrehozására utal.. Az Európai Parlament azt javasolta, hogy a Bizottság használja a koncepciódokumentumot a jövőbeni tárgyalások alapjául, és javasolta egy nyilvános nemzetközi befektetési bíróság létrehozását.
A transzatlanti kereskedelmi és beruházási partnerség tervezetét az EU Bizottság nemrégiben tette közzé, és ez egy belső dokumentum, amelyet nem az USA-val folytatott tárgyalásokra, hanem a tagállamokkal és a Parlamenttel folytatott konzultációra használnak.. Az olvasási útmutató összefoglalja a tervezet tartalmát, és azt jelzi, a transzatlanti kereskedelmi és beruházási partnerségi tárgyalásokkal párhuzamosan, a Bizottság megkezdi egy állandó befektetési bíróság létrehozását, amely, túlóra, az EU-megállapodásokban és az EU-tagállamok harmadik országokkal kötött megállapodásain, valamint a harmadik országok között megkötött kereskedelmi és beruházási szerződésekben szereplő valamennyi befektetési vita mechanizmusát felváltja. A szöveg bírósági rendszereket javasol, nem pedig a befektető-állam választottbírósági mechanizmusok, tagjai az elsőfokú bíróság 15 nyilvánosan kinevezett bírák és fellebbviteli bíróság 6 nyilvánosan kinevezett bírák. Az 15 a bírákat az EU és az USA közösen nevezi ki (5 EU-állampolgárok, 5 Amerikai állampolgárok és 5 harmadik országok állampolgárai), A jogvitákat véletlenszerűen osztanák el, így a vitát folytató felek nem befolyásolnák az ügyet meghallgató három bíró kiválasztását, és ugyanez vonatkozik a fellebbviteli bíróság bíráira. A „dupla kalap” elkerülése érdekében, A bírák akadályozzák meg az ügyek tanácsadói szerepét.
A rendszert az útmutatóban egy új korszakként írják le a befektetési viták rendezésében, és úgy tűnik, hogy az arbitrázs ISDS elleni ellenállás uralkodott. Látni kell még, hogy ezt az új rendszert a tagállamok és az Egyesült Államok elfogadják-e, és nem világos, hogy ezek a legfrissebb megközelítések milyen mértékben befolyásolják a már tárgyalt szövegeket, például a Kanadával és Szingapúrral kötött megállapodásokat..
A jelenlegi ISDS-rendszer támogatói meglehetősen csendben voltak; a szakemberek és az intézmények csak a közelmúltban kezdtek nyilvános vitát folytatni, és véleményt nyilvánítottak erről, bár van még fejlesztési lehetőség, a jelenlegi ISDS-rendszer kritikájának nagy része helytelen tudáson alapul.
Az ISDS-rendszer komoly viták tárgyát képezte az EU és intézményei bevonása miatt, amelyek az EU jogszabályainak túlsúlyának megőrzésével foglalkoznak., és azért is, mert a meglévő kétoldalú befektetési megállapodások célja a fejlett országok befektetőinek védelme volt a kevésbé fejlett országok intézkedéseivel szemben, amely egy olyan helyzet, amely a gazdasági és politikai feltételek általános változása miatt kialakult (a legfejlettebb államok ma néha válaszadók a vitákban). Az a tény, hogy a szerződő felek jogrendszereinek megbízhatósága (az EU és az Egyesült Államok, Szingapúrban vagy Kanadában) hasonló is hozzájárul a vitához. azonban, elmondható, hogy a befektetések védelmére szolgáló hatékony választottbírósági mechanizmus szükségessége nem csak a fogadó állam igazságszolgáltatási rendszerének megbízhatóságától függ, hanem attól is, hogy a befektető mennyire hajlandó peres eljárást folytatni egy nemzetközi semleges fórumon, nem pedig a helyi bíróságon.
III. Az ISDS mechanizmusokkal kapcsolatos vita lehetséges eredményei
A vita valóban nagyon politizált és nem eléggé tájékozott. A befektetők és államok közötti választottbíróságok eredményességével kapcsolatban közölt adatok gyakran tévesek, és bizonyos közvetített esetekre összpontosítanak, miközben nem tudják teljes mértékben megérteni azok következményeit. A jelenlegi vita számos lehetséges következménye lehet:
- Az első lehetséges eredmény a jelenlegi ISDS-rendszer végleges elhagyása, azzal a következménnyel, hogy a joghatóság visszatér a fogadó állam bíróságaihoz.. Ez egy nagyon nem kívánt eredmény, mivel csökkentené a befektető védelmének szintjét, és visszatartná a külföldi befektetéseket.. A helyi bíróságok kompetenciája és tapasztalata a nemzetközi befektetési jog területén szintén aggodalomra ad okot.
- A második lehetséges eredmény egy állandó befektetési bíróság létrehozása, amelynek természetesen sokkal kevésbé lenne negatív hatása; ez az ötlet nem új. Nagyon valószínűtlen, hogy ilyen mechanizmus rövid időn belül létrejön-e. Kétes, hogy elkerülné az esetek kimenetele kiszámíthatatlanságának kockázatát, és ez a rendszer sokkal kevésbé lesz rugalmas a választottbírók kiválasztása tekintetében..
- A harmadik lehetséges eredmény a jelenlegi választottbírósági rendszer fenntartása, miközben jelentős változtatásokat vezet be az államok aggodalmainak kezelése érdekében. Ezt erősen tükrözik a Kanada és a Szingapúr Szerződés szövegei, és számos kérdéssel foglalkozni kell. Első, a kvázi állandó választottbírók kiválasztása kiegyensúlyozatlan választottbírói csoporthoz vezetne, amelybe a befektetők nem feltétlenül bíznának. Második, az egységesség biztosítását és a hibák kijavítását lehetővé tevő fellebbezési mechanizmussal kapcsolatban, nyilvánvaló, hogy a jogviták eltérései és a kiszámíthatatlanság bizonyos szintje jellemző minden vitarendezési rendszerre. Harmadik, az átláthatóság vonatkozásában, amely a beruházók és államok közötti választottbíráskodás belső jellemzőjévé vált, többet lehetne tenni az átláthatóság iránti növekvő igény kielégítésére anélkül, hogy fenyegetést jelentene az ISDS-rendszer jelenlegi működése, például az átláthatósági szabályok alkalmazásával (UNCITRAL).
Következtetni, bár a jelenlegi BIT rendszer nem tökéletes, nagyjából megfelelőnek bizonyult fő céljainak elérése érdekében, amelyek célja a külföldi befektetések olyan vitarendezési mechanizmusok általi védelme, amelyekbe a befektetők megbízhatnak, és ösztönözni kell a közvetlen befektetéseket. A kritikák nagyrészt elmulasztják azt a tényt, hogy a vitarendezési rendszerre összpontosítanak, nem pedig az anyagi szabályokra és szabványokra, valamint azok alkalmazására, amelyek sokkal összetettebbek. Ahelyett, hogy a választott bírókat kritizálnák azért, hogy mit tehetnek a jövőben, a nyilvánosságnak inkább az anyagi normákra kell összpontosítania, mivel természetesen még sok tennivaló van. A befektető-állam választottbírósági rendszer kritikájának érdemeitől függetlenül, komoly kockázatot jelent a kereskedelmi választott bíróságokra való átterjedés.
Andrea Carlevaris kulcstartója, BEFEKTETÉSI SZERZŐDÉS A GYAKORLATBAN: VÉLEMÉNY A BELSŐBEN, Konferencia 26 szeptember 2015, Genf (YAF, ICC, Kist)