Satu perdebatan sengit tentang pendanaan pihak ketiga dalam arbitrase internasional adalah pengungkapan dana pihak ketiga, karena penyandang dana pihak ketiga mungkin bertindak di belakang layar untuk membiayai arbitrase.
Apakah pengungkapan hanya meluas ke identitas pemberi dana atau juga ke integral dari perjanjian pendanaan, pertanyaan pengungkapan relevan untuk mencapai keseimbangan antara transparansi, di tangan satunya, dan efisiensi, di sisi lain.
Tidak adanya aturan umum dan wajib yang mewajibkan pihak untuk mengungkapkan perjanjian pendanaan pihak ketiga
Hari ini, tidak ada aturan umum yang mewajibkan para pihak untuk mengungkapkan perjanjian pendanaan pihak ketiga. Aturan arbitrase saat ini, serta hukum nasional, diam tentang masalah ini, meskipun perubahan yang diusulkan pada Aturan ICSID akan menciptakan tugas baru untuk mengungkapkan pendanaan pihak ketiga.
Terlepas dari perusahaan yang terdaftar, tunduk pada hukum publik dan aturan bursa, para pihak dapat mengungkapkan perjanjian pendanaan pihak ketiga secara sukarela atau untuk mematuhi perintah dari majelis arbitrase.
Di 2014, Asosiasi Pengacara Internasional (BERBEDA) menerbitkan Pedoman IBA tentang Konflik Kepentingan dalam Arbitrase Internasional. Pedoman ini membahas pertanyaan tentang pengungkapan perjanjian pendanaan pihak ketiga dalam konteks ketidakberpihakan dan independensi para arbiter. Ini menggarisbawahi perlunya pengungkapan, menempatkan pemberi dana litigasi dan perusahaan asuransi pada tingkat yang sama dengan pihak-pihak dengan “kepentingan ekonomi langsung dalam penghargaan.”
“Pemberi dana dan asuransi pihak ketiga sehubungan dengan perselisihan dapat memiliki kepentingan ekonomi langsung dalam putusan, dan dengan demikian dapat dianggap setara dengan pihak tersebut. Untuk tujuan ini, istilah ‘penyandang dana pihak ketiga’ dan perusahaan asuransi ’merujuk kepada siapa pun atau entitas yang menyumbangkan dana, atau dukungan materi lainnya, untuk penuntutan atau pembelaan kasus dan yang memiliki kepentingan ekonomi langsung di, atau kewajiban untuk mengganti rugi suatu pihak untuk, putusan yang akan diberikan dalam arbitrase”.[1] Ini tercermin dalam Standar Umum 7(Sebuah):
Meskipun telah menerima Panduan IBA dalam komunitas arbitrase, mereka hanyalah rekomendasi untuk partai dan majelis arbitrase, yang "jangan mengesampingkan hukum nasional atau aturan arbitrase apa pun yang dipilih oleh para pihak”.[2]
Pengungkapan pendanaan sebagai strategi dalam arbitrase?
Jika para pihak dapat secara sukarela mengungkapkan adanya perjanjian pendanaan, seorang penuntut sebenarnya dapat melakukannya untuk tujuan strategis. Mengungkapkan perjanjian pendanaan dapat meningkatkan posisi penggugat dalam penyelesaian potensial, sebagai penuntut akan dapat membuktikan bahwa ia memiliki kapasitas keuangan, yang mungkin diragukan, untuk mengejar arbitrase sampai akhir yang pahit.
Ia juga dapat mengirim pesan ke majelis arbitrase bahwa ia memiliki kasus yang kuat (karena uji tuntas pemberi dana sangat ketat dan sebagian besar pemberi dana litigasi hanya menerima kasus setelah analisis menyeluruh tentang kekuatannya dan tinjauan menyeluruh terhadap dokumentasi pendukung). Pengungkapan dimuka juga dapat menandakan bahwa penggugat bersedia untuk memastikan integritas proses arbitrase.
Di samping itu, para pihak harus dengan cermat menganalisis pengungkapan perjanjian pendanaan apa pun. Ini dapat meningkatkan kemungkinan ekspedisi memancing dari pihak lawan (yaitu, perintah untuk mengungkapkan ketentuan perjanjian pendanaan dan tantangan lainnya), sambil meningkatkan kemungkinan permintaan keamanan untuk biaya yang dibuat.
Masalah prosedural yang melibatkan pengungkapan: konflik kepentingan dan keamanan untuk biaya
Perjanjian pendanaan dapat memengaruhi masalah prosedural penting seperti konflik kepentingan dan permintaan keamanan untuk biaya.
Pendanaan pihak ketiga dapat menimbulkan konflik kepentingan dalam beberapa cara sehubungan dengan independensi arbiter, misalnya jika arbiter memiliki hubungan dengan penyandang dana pihak ketiga. Namun, konflik kepentingan tidak selalu terbatas pada arbiter. Banyak penyandang dana pihak ketiga adalah lembaga terkenal dan besar, yang pasti terlibat dalam klaim lain.
Demikian, risiko non-pengungkapan dalam konteks konflik kepentingan relatif tinggi. Penolakan akan meningkatkan peluang tantangan berdasarkan pada ketidakberpihakan dan independensi arbiter, termasuk pada saat penegakan putusan arbitrase di hadapan pengadilan nasional.
Pengungkapan juga dapat diperlukan untuk mematuhi perintah arbiter untuk keamanan biaya. Ketika permintaan seperti itu diajukan, seorang penuntut dapat dipaksa untuk membuktikan situasi keuangannya. Keberadaan perjanjian pendanaan dapat memberikan amunisi kepada responden yang mencari keamanan untuk biaya, karena dapat dilihat sebagai indikasi ketidakmampuan penuntut untuk menanggung biaya arbitrase dalam hal pemberian biaya yang merugikan, walaupun ini tidak selalu benar.
[1] Pedoman IBA tentang Konflik Kepentingan dalam Arbitrase Internasional, sebagaimana telah diubah 23 Oktober. 2014, Penjelasan untuk Standar Umum 6.
[2] Pedoman IBA tentang Konflik Kepentingan dalam Arbitrase Internasional, sebagaimana telah diubah 23 Oktober. 2014, pengantar, untuk. 6.