Untuk pertama kalinya Perjanjian Investasi Internasional (IIA) akan memasukkan referensi cepat ke pendanaan pihak ketiga. Draft Perjanjian Perdagangan Bebas (FTA) antara Uni Eropa (AKU) dan Vietnam sedang membuka jalan untuk mengatur pendanaan pihak ketiga dalam perjanjian. Upaya regulasi ini terjadi dalam konteks booming pendanaan pihak ketiga dan menegaskan pentingnya hal ini dalam arbitrase internasional.
Itu draft EU-Vietnam FTA (dipublikasikan pada 1 Februari 2016) mendefinisikan pendanaan pihak ketiga sebagai “dana apa pun yang disediakan oleh orang alami atau yuridis yang bukan merupakan pihak yang berselisih tetapi yang membuat perjanjian dengan pihak yang berselisih untuk membiayai sebagian atau seluruh biaya proses dengan imbalan remunerasi tergantung pada hasil perselisihan atau dalam bentuk sumbangan atau hibah. " Beserta, untuk pertama kalinya, sebuah IIA memberikan definisi pendanaan pihak ketiga. Definisi ini mirip dengan yang ada di Usulan Uni Eropa untuk Perlindungan Investasi dan Penyelesaian Perselisihan Investasi dalam Perdagangan Transatlantik dan Kemitraan Investasi (TTIP) (dipublikasikan pada 12 November 2015). Namun, draft final yang disepakati dengan Amerika Serikat belum dipublikasikan.
Pengungkapan Pendanaan Pihak Ketiga
Rancangan EU-Vietnam FTA memberlakukan persyaratan pengungkapan pada pihak yang diuntungkan oleh pendanaan pihak ketiga (Artikel 11(1), Bagian 3: Resolusi Sengketa Investasi). Pengungkapan tersebut menyangkut keberadaan serta sifat pengaturan pendanaan. Nama dan alamat pemberi dana pihak ketiga juga harus diungkapkan. Dari segi prosedur, pemberitahuan harus dibuat pada saat pengajuan klaim. Jika perjanjian pembiayaan disimpulkan atau sumbangan atau hibah dilakukan setelah pengajuan klaim, pengungkapan harus dilakukan tanpa penundaan, segera setelah transaksi dilakukan.
Tidak terpenuhinya kedua persyaratan ini dapat menyebabkan dua konsekuensi. Ini berbeda dengan proposal UE, saat ini dibahas sebagai bagian dari negosiasi TTIP, di mana konsekuensinya tidak dijabarkan secara tegas.
Pertama, draft EU-Vietnam FTA menetapkan bahwa jika pengadilan arbitrase diperlukan, untuk memesan keamanan untuk biaya, itu harus dipertimbangkan, apakah ada dana pihak ketiga. Artikel 11(3) tidak memberikan panduan tambahan, bagaimana pendanaan pihak ketiga harus memengaruhi keputusan majelis arbitrase. Memang, ketentuan ini tidak menambah banyak pendekatan pengadilan arbitrase yang ada. Dalam kasus-kasus baru-baru ini, pengadilan arbitrase menganggap bahwa keberadaan penyandang dana pihak ketiga saja tidak merupakan sendiri keadaan luar biasa yang menjamin keamanan untuk biaya (EuroGas v. Republik Slovakia ICSID ARB / 14/14, Silver Amerika Selatan v. Bolivia PCA No.2013-15). Namun keberadaan dana pihak ketiga dapat dianggap luar biasa, ketika pihak penerima terbukti miskin atau cenderung menjadi miskin pada akhir arbitrase, dalam hal ini keberadaan dana pihak ketiga dapat menjadi alasan untuk menolak keamanan biaya.
Kedua, dalam hal pihak penerima tidak mengungkapkan dana pihak ketiga atau melakukannya dengan penundaan, majelis arbitrase harus mempertimbangkannya, sambil mengalokasikan biaya.
Tampaknya keberhasilan pendanaan pihak ketiga menciptakan tekanan pada pembuat kebijakan untuk mengaturnya, sebagaimana disaksikan dalam draft IIA saat ini.
- Andrian Beregoi, Hukum Aceris SARL