Selama dekade terakhir, penggunaan Penyelesaian Sengketa Investor-Negara (“ISDS”) mekanisme untuk menantang kebijakan publik telah menjadi topik perhatian dan tekanan dari Lembaga Swadaya Masyarakat dan Negara-negara untuk mereformasi ISDS telah meningkat.[1] Ini telah menyebabkan proposal untuk amandemen Aturan ICSID. Makalah kerja #3, berisi proposal terbaru, dapat ditemukan di sini.
Pendanaan pihak ketiga adalah salah satu perhatian hari ini tentang ISDS. Pendanaan pihak ketiga didefinisikan oleh Satuan Tugas ICCA-Queen Mary sebagai “suatu perjanjian oleh suatu entitas yang bukan merupakan pihak yang bersengketa untuk menyediakan suatu pihak, afiliasi dari pihak tersebut atau firma hukum yang mewakili pihak tersebut,
- Sebuah) dana atau dukungan materi lainnya untuk membiayai sebagian atau seluruh biaya persidangan, baik secara individu atau sebagai bagian dari rentang kasus tertentu, dan
- B) dukungan atau pembiayaan tersebut diberikan sebagai imbalan atas remunerasi atau penggantian yang sepenuhnya atau sebagian bergantung pada hasil dari perselisihan, atau diberikan melalui hibah atau sebagai imbalan untuk pembayaran premi”.[2]
Secara tradisional, dana pihak ketiga dilarang, misalnya dengan doktrin champerty dan pemeliharaan. Hari ini, ini adalah mekanisme yang diterima secara luas untuk mempromosikan akses terhadap keadilan, yang tersedia di sebagian besar yurisdiksi.
Banyak Pengadu bersedia mempertimbangkan pendanaan, khususnya dalam arbitrase ICSID, karena biaya administrasi yang tinggi dan biaya arbiter yang signifikan.[3] Namun, memperkenalkan pemain tambahan ke perselisihan dapat memengaruhi proses arbitrase. Negara-negara menyoroti risiko klaim sembrono dan konflik kepentingan antara penyandang dana pihak ketiga dan anggota pengadilan arbitrase (meskipun kebenarannya adalah bahwa memperoleh dana pihak ketiga untuk sengketa investor-Negara hanya mungkin untuk sejumlah kecil klaim yang sangat kuat, dan penyandang dana pihak ketiga umumnya menghindar dari arbitrase investor-Negara).
Pada konteks ini, Pusat Internasional untuk penyelesaian sengketa Investasi (“ICSID”) memutuskan untuk memodernisasi dan menyederhanakan aturannya untuk meningkatkan transparansi dan efisiensi mekanisme penyelesaian perselisihannya. Pusat meluncurkan proses amandemen di Jakarta 2016.[4]
Proposal Pertama untuk Amandemen Aturan ICSID
Meskipun kewajiban untuk mengungkapkan pendanaan pihak ketiga telah diminta oleh beberapa pengadilan arbitrase,[5] berdasarkan Peraturan Arbitrase ICSID saat ini, tidak ada artikel yang ditujukan untuk itu. Dalam Proposal pertamanya untuk Amandemen aturan ICSID (3 Agustus 2018), salah satu perubahan adalah dimasukkannya "Kewajiban untuk Mengungkapkan Pendanaan Pihak Ketiga”.
Aturan yang Diusulkan 21 disusun sebagai berikut:
“(1) Funding Pendanaan pihak ketiga’ adalah penyediaan dana atau dukungan materi lainnya untuk mengejar atau membela persidangan, oleh orang alami atau yuridis yang bukan merupakan pihak yang berselisih ("Penyandang dana pihak ketiga"), ke pesta persidangan, afiliasi dari pihak itu, atau firma hukum yang mewakili pihak itu. Dana atau dukungan materi semacam itu dapat disediakan:
(Sebuah) melalui sumbangan atau hibah; atau
(B) sebagai imbalan atas premi atau sebagai imbalan atas remunerasi atau penggantian seluruhnya atau sebagian tergantung pada hasil persidangan.
(2) Suatu pihak harus mengajukan pemberitahuan tertulis yang mengungkapkan bahwa pihaknya memiliki dana pihak ketiga dan nama penyandang dana pihak ketiga. Pemberitahuan tersebut harus segera dikirim ke Sekretariat setelah pendaftaran Permintaan arbitrase, atau setelah menyimpulkan pengaturan pendanaan pihak ketiga setelah pendaftaran.
(3) Setiap pihak akan memiliki kewajiban berkelanjutan untuk mengungkapkan setiap perubahan pada informasi yang disebutkan dalam paragraf (2) terjadi setelah pengungkapan awal, termasuk penghentian pengaturan pendanaan”.
Kata-kata dari aturan tersebut mencerminkan kekhawatiran yang diajukan oleh Negara-negara mengenai risiko konflik kepentingan yang tidak diungkapkan antara anggota majelis arbitrase dan pemberi dana.. Setelah pendaftaran permintaan mereka untuk arbitrasi, para pihak memiliki kewajiban segera untuk mengungkapkan pemberi dana. Untuk menghindari konflik kepentingan, nama penyandang dana harus dikomunikasikan kepada calon arbiter sebelum penunjukan mereka.
Dari 3 Agustus 2018 sampai 15 Maret 2019, Negara-negara Anggota dan Publik memiliki kesempatan untuk mengirimkan komentar tentang proposal pertama untuk Amandemen Aturan ICSID.
Menurut Uni Eropa dan Negara-negara Anggotanya, aturan yang diusulkan tentang "Kewajiban untuk Mengungkapkan Pendanaan Pihak Ketiga ” akan berkontribusi pada transparansi. Sementara mengakui bahwa pengetahuan tentang pendanaan pihak ketiga dapat berguna bagi Negara responden untuk meminta keamanan biaya, yang terakhir tidak akan dipesan secara otomatis tetapi berdasarkan kasus per kasus “khususnya ketika penuntut adalah orang perseorangan atau perusahaan kecil atau menengah“[6].
Dalam komentarnya, Singapura menunjukkan dukungan kuat untuk aturan yang diusulkan.[7]
Tiongkok juga menyambut baik ketentuan baru ini tetapi meminta definisi yang lebih jelas tentang gagasan "pendanaan Pihak Ketiga" untuk memastikan efektivitas proses pengungkapan.[8].
Proposal Kedua untuk Amandemen Aturan ICSID
Memperhatikan komentar Negara Anggota, di bulan Maret 2019, Pusat kemudian menyerahkan Proposal keduanya untuk Amandemen Aturan ICSID. Aturan yang Diusulkan 21 menjadi Aturan 13 dan judulnya diubah dari “Pengungkapan Pendanaan Pihak Ketiga” menjadi “Pemberitahuan Pendanaan Pihak Ketiga”:
“(1) Untuk tujuan menyelesaikan deklarasi arbiter yang disyaratkan oleh Peraturan 18(3)(B), suatu pihak harus mengajukan pemberitahuan tertulis yang mengungkapkan nama pihak yang bukan pihaknya, afiliasinya atau perwakilannya telah menerima dana atau dukungan yang setara untuk mengejar atau membela persidangan (Funding dana pihak ketiga ’).
(2) Bukan pihak yang disebut dalam paragraf (1) tidak termasuk perwakilan dari suatu partai.
(3) Suatu pihak harus mengirimkan pemberitahuan sebagaimana dimaksud dalam paragraf (1) kepada Sekretaris Jenderal setelah pendaftaran Permintaan arbitrase, atau segera setelah menyimpulkan pengaturan pendanaan pihak ketiga setelah pendaftaran. Pihak tersebut harus segera memberi tahu Sekretaris Jenderal setiap perubahan informasi dalam pemberitahuan tersebut. "
Di bawah versi ini, Centre mencoba menyederhanakan definisi pendanaan pihak ketiga dan tautan langsung ke deklarasi ketidakberpihakan dan independensi para arbitrator ditambahkan.
Lagi, Negara Anggota dan Publik diizinkan untuk memberikan komentar mereka tentang proposal baru sampai 28 Juni 2019. Kanada menekankan fakta bahwa pengungkapan dana pihak ketiga tidak hanya diperlukan untuk menghindari konflik kepentingan, tetapi juga untuk menentukan apakah pemesanan keamanan untuk biaya pantas atau tidak..[9]
Uni Eropa mengusulkan untuk menambahkan bahwa “kegagalan untuk mematuhi dengan kewajiban pengungkapan tentang pendanaan pihak ketiga [bisa] menjadi faktor bagi Pengadilan untuk mempertimbangkan dalam menentukan dan mengalokasikan biaya persidangan”.[10]
Negara-negara menganggap bahwa pengungkapan dana pihak ketiga akan memastikan tidak adanya konflik kepentingan tetapi lebih banyak transparansi dalam prosedur arbitrase.
Proposal Ketiga untuk Amandemen Aturan ICSID
Berdasarkan komentar yang diterima oleh Negara-negara Anggota dan Publik, Pusat menyampaikan perubahan terakhir dari peraturan yang mengatur arbitrase di bawah Konvensi ICSID pada bulan Agustus 2019. Di bawah Usulan Aturan baru 14:
“(1) Suatu pihak harus mengajukan pemberitahuan tertulis yang mengungkapkan nama pihak yang bukan pihaknya, afiliasinya atau perwakilannya telah menerima dana untuk pengejaran atau pembelaan terhadap proses melalui sumbangan atau hibah, atau sebagai imbalan atas remunerasi tergantung pada hasil perselisihan (Funding dana pihak ketiga ’).
(2) Bukan pihak yang disebut dalam paragraf (1) tidak termasuk perwakilan dari suatu partai.
(3) Suatu pihak harus mengajukan pemberitahuan sebagaimana dimaksud dalam paragraf (1) dengan Sekretaris Jenderal setelah pendaftaran Permintaan arbitrase, atau segera setelah menyimpulkan pengaturan pendanaan pihak ketiga setelah pendaftaran. Pihak tersebut harus segera memberi tahu Sekretaris Jenderal setiap perubahan informasi dalam pemberitahuan.
(4) Sekretaris Jenderal harus mengirimkan pemberitahuan pendanaan pihak ketiga dan setiap perubahan pemberitahuan tersebut kepada para pihak dan kepada arbiter yang diusulkan untuk ditunjuk atau ditunjuk dalam proses untuk tujuan menyelesaikan deklarasi arbiter yang diharuskan oleh Peraturan. 19(3)(B)”.
Pusat mengakui bahwa dana pihak ketiga bisa bermanfaat "dengan meningkatkan akses ke arbitrase untuk usaha kecil dan menengahs "tapi"pada waktu bersamaan, beberapa Negara tetap khawatir tentang keberadaan dan dampak potensial"Dana pihak ketiga.
Pusat menolak untuk menambahkan teks kewajiban untuk mengungkapkan informasi selain keberadaan dana pihak ketiga dan nama pemberi dana. Jika informasi lain diperlukan, majelis arbitrase memiliki kekuatan untuk memerintahkan produksi dokumen. Aturan yang Diusulkan 14 mencerminkan kompromi antara Negara dan kepentingan investor.
Apa berikutnya?
Rapat diadakan dari 11 November 2019 untuk 15 November 2019 antara Pusat dan Negara-negara Anggota. Pusat berharap ini akan menjadi konsultasi terakhir dalam proses jangka panjang sebelum Dewan Administratif mengambil suara pada Aturan ICSID yang diamandemen.
- Anne-Sophie Partaix, Aceris Law LLC
[1] Laporan Kelompok Kerja III (Reformasi Penyelesaian Perselisihan Investor-Negara) pada pekerjaan sesi ketiga puluh lima nya (New York, 23-27 April 2018).
[2] Laporan dari Satuan Tugas ICCA-Ratu Mary tentang pendanaan pihak ketiga dalam arbitrase internasional, April 2018, hal.50.
[3] Pendanaan pihak ketiga dalam arbitrasi - pemberi dana’ perspektif, A Q&A dengan dana Litigasi Woodsford, Pendanaan Pelabuhan Litigasi dan Burdford Capital, September 2016, hal. 50.
[4] Backgrounder tentang Proposal untuk Amandemen Aturan ICSID.
[5] Sebagai contoh, EuroGas Inc. dan Belmont Resources Inc. v. Republik Slovakia, Casing ICSID n ° ARB / 14/14, menghadiahkan, Agustus 18, 2017, untuk. 108.
[6] Komentar untuk amandemen pertama yang diusulkan terhadap Aturan ICSID yang diajukan atas nama Uni Eropa dan Negara-negara Anggotanya, hal. 4, §13.
[7] Komentar tentang Perubahan yang Diajukan pertama pada Aturan ICSID Diserahkan oleh Singapura, hal. 12.
[8] Komentar tentang Perubahan yang Diajukan pertama pada Aturan ICSID Diserahkan oleh China, hlm. 3-4.
[9] Komentar untuk Amandemen kedua yang diusulkan untuk Aturan ICSID yang diajukan atas nama Kanada, 28 Juni 2019, hal. 8.
[10] Komentar untuk Amandemen Usulan kedua pada Aturan ICSID yang diajukan atas nama Uni Eropa dan Negara-negara Anggotanya, 28 Juni 2019, hal. 2.