Le garanzie bancarie sono una caratteristica comune dei contratti di costruzione internazionali. Le garanzie bancarie sono generalmente utilizzate come garanzia per una parte (di solito l'appaltatore) esecuzione dei propri obblighi contrattuali. Anche le garanzie bancarie svolgono spesso un ruolo centrale nelle controversie in materia di costruzione – sia come aspetto importante dei fatti di base della controversia o come evento scatenante per una parte per avviare un contenzioso o un procedimento arbitrale, per esempio, per impedire la chiamata indebita di garanzie bancarie.
È possibile impedire la chiamata indebita di una garanzia bancaria e, se è così, qual è il forum corretto? La risposta dipende in gran parte dalla legge applicabile alla garanzia bancaria, che non è necessariamente la legge della controversia sostanziale sottostante. Poiché la maggior parte delle banche richiede che le controversie nell'ambito delle garanzie bancarie e altri tipi di garanzie siano risolte dai tribunali locali, considerando che i contratti di costruzione internazionali di solito specificano l'arbitrato internazionale come meccanismo di risoluzione delle controversie, le questioni legali riguardanti le richieste di garanzie bancarie rappresentano una delle questioni più complesse e impegnative nell'arbitrato internazionale delle costruzioni.
Forme comuni di sicurezza nei progetti di costruzione
Le garanzie bancarie sono una delle diverse forme di sicurezza comunemente utilizzate nei progetti di costruzione internazionali. I tipi di sicurezza utilizzati di frequente nei contratti di costruzione includono ma non sono limitati a:[1]
- Garanzia / garanzia di pagamento anticipato - serve per garantire il rimborso dell'acconto versato a titolo di detrazione (artigliare indietro) dalle somme guadagnate durante la durata del contratto;
- Retention Bond / Garanzia – tipicamente utilizzato dal datore di lavoro come garanzia per reclami validi o per difetti non rettificati. Comunemente, la prima metà del Retention Bond / Garanzia viene rilasciata previa certificazione di completamento, mentre la restante metà viene svincolata allo scadere del periodo di responsabilità per vizi;
- Prestazioni obbligatorie / Garanzia – utilizzato per garantire il dovuto adempimento degli obblighi da parte del contraente;
- Garanzia della società madre – fornisce al datore di lavoro la sicurezza dalla società madre della parte del contratto di costruzione originale.
Mentre la terminologia utilizzata per le diverse forme di sicurezza varia nella pratica, due principali tipi di obbligazioni o garanzie sono le cosiddette: [2]
- “Obbligazioni a richiesta” o “solARANZIE” (conosciuto anche come “Obbligazioni a prima domanda" o “solARANZIE”), più comunemente emesso da una banca, che creano tipologie autonome di obbligo di pagamento; e
- “ilobbligazioni n-Default”,”Cobbligazioni condizionali”, o “garanzie”, che creano un obbligo di pagamento accessorio.
La principale differenza tra i due è che una garanzia bancaria su richiesta è generalmente pagabile contro qualsiasi documento, il che significa che il datore di lavoro può chiamare la Garanzia bancaria senza fornire la prova della sottostante violazione del contratto o dei danni subiti. Un reclamo ai sensi di una garanzia bancaria condizionale, d'altro canto, richiede la prova che vi è stata una violazione del contratto di costruzione sottostante che deve essere fornito.
Questa distinzione è importante, considerando le significative implicazioni che la richiesta di una Garanzia bancaria a richiesta, illecito o no, può creare per l'appaltatore. Queste conseguenze includono, per esempio, danno per un appaltatore, come il danno alla sua reputazione presso la banca che ha fornito la garanzia. Può anche creare notevoli preoccupazioni finanziarie, portare ad una revisione delle linee di credito e degli affidamenti presso le banche, e causare significativi problemi di flusso di cassa. La richiesta di una garanzia bancaria su richiesta può anche avere un impatto significativo sulla capacità di un appaltatore di partecipare a futuri appalti e progetti, in quanto il contraente potrebbe dover affrontare problemi nell'ottenere nuove obbligazioni e strutture dalle banche.
Resistere alla chiamata indebita di una garanzia bancaria
Se un datore di lavoro ha il diritto di chiamare semplicemente una garanzia bancaria su richiesta, in qualsiasi momento e senza alcun motivo, dipende dalla legge in questione. La maggior parte dei sistemi legali prevede meccanismi per prevenire il torto, richiamo fraudolento e / o altrimenti irragionevole di garanzie bancarie, anche quelle che sono garanzie bancarie a richiesta.
Ciò si ottiene in genere richiedendo un'ingiunzione o un'ordinanza restrittiva ai tribunali locali che hanno giurisdizione sulla garanzia bancaria in questione. Sebbene la maggior parte delle giurisdizioni abbia le proprie regole specifiche su come impedire le chiamate illecite sulle garanzie bancarie a richiesta, le procedure sono simili nella maggior parte delle giurisdizioni di common law.
Legge inglese e richieste illecite di garanzie bancarie a richiesta
L'approccio tradizionale dei tribunali inglesi alla richiesta di garanzie bancarie consisteva nel limitare le ingiunzioni alle situazioni in cui vi erano prove evidenti “frode“. “Frode” secondo il diritto inglese può essere provato solo se è dimostrato che è stata fatta una falsa dichiarazione (io) consapevolmente; o (ii) senza credere nella sua verità; o (iii) sconsideratamente senza preoccuparsi del fatto che sia vero o falso, come stabilito in Derry contro Peek [1889] 14 Custodia per app 337. La frode in relazione alla convocazione di Performance Bond è stata ampiamente discussa in casi come Enka Insaat Ve Sanayi contro Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, che conferma ulteriormente la soglia elevata per dimostrare la frode ai sensi della legge inglese.
Questo approccio rigoroso per prevenire la chiamata sbagliata si è allentato, in una certa misura, negli ultimi anni. In una decisione più recente, Simon Carves Ltd contro Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), il tribunale ha notevolmente ampliato i potenziali motivi per impugnare una chiamata, trovandolo “la frode non è l'unico motivo su cui è possibile frenare una richiesta di obbligazione mediante ingiunzione”. Come ha affermato il giudice Akenhead:
“(D) In linea di principio, se il contratto sottostante, in relazione al quale è stata prestata la cauzione a titolo di sicurezza, impedisce chiaramente ed espressamente la parte beneficiaria del contratto di fare una richiesta sotto il vincolo, può essere trattenuto dalla Corte dal fare una richiesta in base al vincolo.
(e) La Corte nell'esaminare il caso in un processo finale potrà finalmente determinare quale sia il il contratto sottostante prevede a titolo di restrizione per il beneficiario il richiamo della cauzione. Il posizione è necessariamente diversa nella fase senza preavviso o ingiunzione cautelare perché la Corte solo molto raramente può formarsi una visione finale del significato del contratto. tuttavia, data l'importanza di obbligazioni e lettere di credito nel mondo commerciale, sarebbe necessario in questa fase iniziale per il La Corte si accontenta degli argomenti e degli elementi di prova presentati che la parte chiede un'ingiunzione contro il beneficiario aveva un forte caso. Non ci si può aspettare che il tribunale in quella fase lo farà in effetti quello che è una sentenza definitiva.”
Questo approccio è confermato dalla giurisprudenza successiva. Nel Doosan Babcock Ltd contro Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe Limitada [2013], il giudice ha sottolineato lo scostamento dall'approccio tradizionale, che sembra essere una tendenza, non solo in Inghilterra ma anche in altre giurisdizioni di common law.
Legge di Singapore e richieste illecite di garanzie bancarie su richiesta
A Singapore, la posizione dei tribunali è simile a quella dei tribunali in Inghilterra. Le richieste di garanzie bancarie su richiesta possono essere limitate, either on the account of “frode” o “inconsapevolezza“, che sono trattati come due motivi di limitazione distinti e indipendenti.
Questa posizione deriva originariamente dalla decisione della Corte d'Appello di Singapore nel Bocotra Construction Pte Ltd contro Attorney General (No. 2)[1995]. Lo stesso approccio è stato affermato in numerose altre decisioni, Compreso GHL Pte Ltd contro Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], Ingegneria offshore Dauphin & Trading Pte Ltd contro HRH Sheikh Sultan bin Khalifa bin Zayed Al Nahyan [2000] e Shanghai Electric Group Co Ltd contro PT Merak Energi Indonesia [2010].
I tribunali di Singapore hanno definito “inconsapevolezza” come "…ingiustizia, distinto dalla disonestà o dalla frode, o condotta di un tipo così riprovevole o privo di buona fede che un tribunale di coscienza potrebbe trattenere la parte o rifiutare di assistere la parte. Mere violazioni del contratto da parte della parte in questione ... non sarebbero di per sé inconcepibili", come trattenuto Ryobi-Kiso (S) Pte Ltd contro Lum Chang Building Contractors Pte Ltd [2013] SGHC 86.
Come ulteriormente trattenuto Ingegneria Tattica Pte Ltd (in liq) contro Sato Kogyo (S) Pte srl [2017] SGHC 103, un contraente che richiede un'ingiunzione sulla base di “inconsapevolezza” deve stabilire un “forte caso prima facie di inconsapevolezza”. Nello stesso caso, la corte ha inoltre dichiarato che le parti’ la condotta che porta alla convocazione di un'obbligazione e la presenza di preavviso sono tutte considerazioni rilevanti.
Legge malese e richieste illecite di garanzie bancarie su richiesta
La posizione dei tribunali malesi non è molto diversa dalla posizione adottata dai tribunali di Singapore. Il tribunale federale in un caso storico Ingegneria Sumatec & Construction Sdn Bhd contro Malaysian Refining Company Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, pronounced that an injunction preventing the calling of the bank guarantees required a strong prima faccia caso di “frode” o “inconsapevolezza“. The Federal Court further held that “inconsapevolezza” era un terreno separato e indipendente per emettere un ordine di riqualificazione, che deriva dal "nozione di base generale ... della giurisdizione tradizionale dell'equità per concedere un risarcimento contro una condotta incosciente, vale a dire, che una persona non dovrebbe essere autorizzata a utilizzare o insistere sui suoi diritti legali per trarre vantaggio dalla speciale vulnerabilità o disavventura di un altro per l'arricchimento ingiusto di se stesso...” .
Il test allestito nel SUMATEC caso è stato spesso applicato in una serie di altri casi nei tribunali malesi, con esempi più recenti tra cui Bella Builders Sdn Bhd contro Governo della Malesia & Un altro [2017] 1 LNS 557; e Dunggon Jaya Sdn Bhd contro Aeropod Sdn Bhd & antenati [2017] mlju 1225.
Perciò, mentre le giurisdizioni di common law sembrano adottare un approccio meno rigoroso per l'emissione di ordini restrittivi che impediscono una chiamata errata, la soglia per provare “frode” o “inconsapevolezza” resta comunque alto.
È anche importante tenere presente che la questione di fondo se vi sia stata una violazione del contratto, che è spesso l'evento trigger principale o, qualche volta, un “scusa” che porta alla richiesta di garanzia bancaria a richiesta, è tipicamente una questione che deve essere determinata da un tribunale arbitrale, se il contratto principale contiene una clausola compromissoria, ovviamente. Questo porta a un'interessante, ma complessa interazione tra procedimenti paralleli nei tribunali locali e dinanzi ai tribunali arbitrali, dove i tribunali locali possono concedere ingiunzioni a sostegno dell'arbitrato, in attesa dell'esito definitivo della controversia innanzi al tribunale arbitrale.
- Nina Jankovic, Aceris Law
[1] Jane Jenkins, Contratti internazionali di costruzione, (Seconda edizione)(Kluwer Law International 2013), pp. 42-44.
[2] Stavros Brekoulakis, David Bryanmore Thomas, La guida all'arbitrato delle costruzioni, (Seconda edizione) (Revisione dell'arbitrato globale, 2017), pp. 18-19.