Se presentare un reclamo di costruzione in arbitrato dipende da una serie di fattori che dovrebbero essere considerati. Se questi problemi sono onestamente considerati all'inizio di una disputa di costruzione che deve essere risolta dall'arbitrato, dovrebbero portare a una solida conclusione sul fatto che le rivendicazioni di costruzione debbano effettivamente essere portate in arbitrato. Domande simili dovrebbero essere poste anche dagli intervistati in caso di controversia sulla costruzione.
I problemi da considerare includono (1) questioni relative alla natura del reclamo da presentare in arbitrato, (2) problemi riguardanti il rispondente, (3) questioni relative alla base giuridica del reclamo, (4) questioni relative ai fatti alla base della domanda arbitrale, (5) questioni riguardanti i testimoni dell'arbitrato, (6) questioni riguardanti gli esperti dell'arbitrato, (7) questioni relative alla tempistica del reclamo in arbitrato, (8) questioni relative all'impatto di presentare un ricorso in arbitrato, (9) problemi riguardanti la potenziale domanda riconvenzionale del rispondente, (10) questioni relative al costo dell'arbitrato di costruzione, (11) questioni riguardanti le negoziazioni prima e durante l'arbitrato, (12) questioni riguardanti la risoluzione dell'arbitrato edile e (13) questioni relative all'esecuzione del lodo arbitrale.
Questi problemi sono formulati in termini di domande che devono essere prese in considerazione dal richiedente.
1. Domande relative alla natura del reclamo da presentare in arbitrato
Qual è la natura dell'evento di reclamo - è il reclamo in corso di pagamento per il lavoro svolto, per variazioni, per danni per violazione del contratto o per una proroga dei tempi e costi di proroga?
L'evento di reclamo rientra nei rischi a carico dell'altra parte ai sensi del contratto applicabile?
Qual è la probabile somma di danni o perdite che possono essere recuperati? In che misura è possibile recuperare effettivamente l'importo richiesto? Gli intervistati sono effettivamente in grado di pagarlo?
Per quanto riguarda le prospettive del reclamo, quali sono le (1) pessimistico, (2) ottimista e (3) esiti probabili?
Quali sono le conseguenze se non viene fatta alcuna richiesta?
Chi sono le persone che saranno interessate dal reclamo e, se è così, Come?
Possono le potenziali conseguenze negative della presentazione della domanda essere mitigate da altre misure?
L'importo del reclamo giustifica lo sforzo e i costi per presentare il reclamo?
Il costo dell'arbitrato è superiore all'importo richiesto? Se è così, quindi può essere insensato perseguire l'arbitrato a meno che la richiesta non sia una questione di principio.
2. Domande relative al rispondente nell'arbitrato
Chi sono la parte o le parti da nominare come rispondenti nel reclamo?
Quali sono le vulnerabilità degli intervistati?
Uno o più dei rispondenti probabilmente accetteranno di risolvere il reclamo?
Gli intervistati avranno le risorse e la motivazione per sostenere i costi associati alla resistenza alla domanda?
Se gli intervistati mancano di risorse finanziarie, se un'altra entità dovesse essere parte nel procedimento?
3. Domande relative alla base giuridica della richiesta di risarcimento da parte dell'arbitrato
Su quale base giuridica verrà presentato il reclamo?
Se il reclamo si basa su un contratto tra le parti, su quale particolare clausola si basa il reclamo? Se il reclamo si basa su un contratto tra le parti, ci sono altre disposizioni nel contratto che possono modificare o minare la particolare clausola su cui si fa affidamento?
Se il reclamo si basa su un termine implicito, quali sono le condizioni in cui le autorità hanno precedentemente ammesso tale termine implicito ai sensi della legge applicabile? Queste condizioni sono soddisfatte in relazione al particolare evento di sinistro?
Se il reclamo è fondato sulla base di un diritto legale, sono state soddisfatte le condizioni per esercitare questo diritto legale?
C'è stato qualche azione o condotta del richiedente, o un agente, che potrebbe minare la validità del reclamo?
Il reclamo è prescritto? Se è così, gli intervistati hanno preso provvedimenti, come riconoscere il debito, ciò opererebbe per impedirgli di fare affidamento sulla difesa secondo cui il reclamo è prescritto?
Il contratto include disposizioni relative alla notifica del reclamo? Quali sono questi requisiti e sono stati rispettati?? È probabile che questi requisiti di notifica funzionino come condizioni precedenti al recupero degli importi richiesti?? Se ci sono aspetti che non sono stati rispettati, questi fallimenti sono probabilmente fatali per l'affermazione?
4. Domande relative ai fatti alla base della richiesta di arbitrato
Quali sono i fatti relativi all'evento di reclamo? Quanto sono accurati i fatti registrati a titolo di prova documentale?
Quali fatti sono cruciali per vincere il reclamo? Possono essere dimostrati in modo convincente e, se è così, che convincente?
Quale forma di prova dei fatti dovrebbe essere utilizzata? Qual è lo sforzo e le spese necessarie per ottenere questa prova dei fatti?
Ci sono fatti che possono essere concessi dall'altra parte? Quale impatto avranno questi sulla forza della richiesta?
Vi sono ammissioni di fatto che dovrebbero essere garantite dall'altra parte prima di avviare l'arbitrato? Se è così, Come si può fare?
Quali fatti possono essere stabiliti sulla base di registrazioni contemporanee? Quanto sono affidabili i record contemporanei?
Il tribunale arbitrale ammetterà tutte le prove raccolte?? Le prove possono essere ammesse in conformità con le regole di arbitrato applicabili?
Quali fatti possono essere accertati solo da documenti che potrebbero essere in possesso della parte avversaria? Qual è la probabilità che tali documenti possano essere accessibili dalla produzione di documenti? Quali sono le obiezioni che il rispondente dovrebbe sollevare in relazione alla produzione di questi documenti?
Di quali prove avrà bisogno il rispondente per resistere al reclamo o avanzare la sua domanda riconvenzionale, e il rispondente lo possiede? Quali sono i tempi e i costi che saranno richiesti dal rispondente per raccogliere queste prove?
In che modo la qualità delle prove del convenuto si confronta con la qualità delle prove a sostegno del reclamo del richiedente?
5. Domande relative ai testimoni per l'arbitrato
Quali fatti possono essere stabiliti solo da prove testimoniali? Poiché le prove testimoniali sono generalmente meno probative delle prove documentali, quanto è cruciale questa prova?
Chi può servire come testimone? Quanti dei testimoni saranno probabilmente disponibili al momento dell'udienza arbitrale?
Quanto sono credibili i testimoni in relazione ai fatti sui quali testimonieranno? Saranno percepiti come interessati a se stessi?
Quanto bene le persone selezionate si esibiranno come testimoni?
Quali sono i costi per organizzare la loro partecipazione all'audizione arbitrale (mezzi di trasporto, alloggio)?
Se un testimone non risiede nella sede dell'udienza arbitrale, questo testimone sarà in grado di ottenere un visto? Altrimenti, c'è un'altra persona disponibile che potrebbe essere più appropriata?
Chi probabilmente l'altra parte chiamerà probabilmente i loro testimoni? I loro testimoni saranno credibili?
Come si confronta la credibilità dei testimoni di entrambe le parti?
6. Domande relative agli esperti dell'arbitrato
Quali questioni sono altamente tecniche e dovrebbero essere stabilite attraverso prove di esperti?
Quali credenziali ed esperienza sono necessarie affinché questi esperti siano credibili?
L'esperto richiederà ulteriori indagini o studi per redigere la sua relazione? Quanto tempo sarà necessario per questo scopo?
Chi sono i migliori candidati disponibili per servire come esperto? Ci saranno conflitti di interesse con il loro aspetto come esperti?
Quali sono i probabili costi per garantire la testimonianza di esperti?? Questi costi saranno recuperati se il reclamo ha esito positivo?
Qual è il valore probatorio delle prove di ciascun esperto?
Quale impatto avranno le prove degli esperti sul caso dell'altra parte?
Chi è probabile che appaia come esperto per gli intervistati?
Come si confronterà la credibilità degli esperti di entrambe le parti?
7. Esame della tempistica del reclamo in arbitrato
La presentazione del reclamo influirà sull'esecuzione dei lavori, o è terminato il progetto?
Quando deve essere presentata la domanda in arbitrato? Ciò dovrebbe essere preceduto da uno sforzo di consultazione e negoziazione informale o dalla mediazione?
Ci sono altri meccanismi di risoluzione delle controversie richiesti prima dell'arbitrato, come giudizio, sotto contratto? Se è richiesto un giudizio, il risultato della sentenza inciderà sulle prospettive della stessa domanda in arbitrato? Il giudizio può essere evitato?
In che modo i tempi del reclamo si riferiscono al termine di prescrizione?
La tempistica del reclamo inciderà sulle prove da raccogliere?
Qual è lo stato attuale delle finanze del rispondente? Le finanze degli intervistati miglioreranno nel tempo, o il rispondente corre il rischio di diventare insolvente nel prossimo futuro?
Quale impatto avranno i tempi del reclamo su rivendicazioni precedenti e rivendicazioni future?
C'è qualche vantaggio nell'attesa di presentare il reclamo in un secondo momento?
8. Considerazione dell'impatto di presentare un reclamo in arbitrato su altre questioni
La presentazione di un reclamo influirà sulle prospettive di lavoro futuro con il rispondente? Quanto è probabile il lavoro futuro?
I rappresentanti dei rispondenti possono reagire al reclamo negando la cooperazione o assumendo un atteggiamento meno accomodante? Un reclamo mentre il progetto è in corso condurrà l'architetto o l'ingegnere a trattenere una certificazione di completamento? Porterà alla sospensione del fondo di fidelizzazione?
La presentazione di un reclamo indurrà l'altra parte a richiedere un legame di prestazione? Questo rischio può essere mitigato?
La presentazione di un reclamo probabilmente interromperà i negoziati? Esiste una reale possibilità di risolvere la controversia tramite negoziati?
Il reclamo avrà effetto sui subappaltatori, fornitori e altre terze parti? La richiesta indurrà terze parti a presentare le proprie richieste nei confronti del richiedente? Li condurrà ad avviare anche richieste nei confronti del convenuto?
Il reclamo in arbitrato sarà riservato? Altrimenti, le notizie relative al reclamo diminuiranno le prospettive di altri lavori?
La richiesta influirà sui rapporti di lavoro tra il richiedente e altri che lavorano su altri progetti intrapresi dal richiedente?
Quali sono le implicazioni se il reclamo fallisce? Esistono misure che possono essere prese per ridurre al minimo questo impatto?
9. Domande relative alle potenziali domande riconvenzionali del convenuto
Qual è la probabilità che presentare un ricorso per arbitrato causerà l'altra parte ad avviare domande riconvenzionali? Se sarà avviata una domanda riconvenzionale, qual è la base giuridica di questa domanda riconvenzionale?
Quali sono le prospettive di successo delle domande riconvenzionali? Quali fatti o norme legali saranno fondamentali per il successo delle domande riconvenzionali?
Quali sono le possibili difese che possono essere sollevate contro la domanda riconvenzionale?
Se la domanda riconvenzionale avrà esito positivo, è l'importo assegnato per la domanda riconvenzionale che può superare l'importo assegnato nel reclamo?
La domanda riconvenzionale verrà respinta se il reclamo verrà infine ritirato?
10. Considerazione del costo dell'arbitrato per le costruzioni
Quanto tempo e sforzo saranno necessari per portare il reclamo in una fase in cui è pronto per l'arbitrato?
Qual è il costo della raccolta di tutte le prove, analizzare il merito del caso e formulare il reclamo?
Quanto tempo di gestione consumerà il reclamo in arbitrato? Chi sarà coinvolto e fornirà supporto per l'arbitrato?
Le persone necessarie possono essere rilasciate per supportare l'arbitrato?? Per quanto tempo possono essere rilasciati? Qualcun altro può essere assegnato a svolgere le funzioni della persona che supporterà l'arbitrato?
Quale sarà probabilmente il costo dell'arbitrato se avrà successo? Poiché le spese legali tendono ad essere il più grande elemento di costo di qualsiasi arbitrato di costruzione, quali sono i compensi offerti dagli avvocati e ci sono avvocati ugualmente qualificati che potrebbero gestire il modo in modo più conveniente?
11. Domande relative ai negoziati prima e durante l'arbitrato
Quanto è disposta l'altra parte a negoziare? Ci sono dei motivi per cui l'altra parte può preferire un accordo negoziato?
Ci sono dei motivi per non negoziare? Sono eventuali rischi derivanti dalla negoziazione?
Cosa è probabile che l'altra parte cerchi nei negoziati? La posizione dell'altra parte è accettabile?
Esistono misure di salvaguardia per garantire che l'altra parte non stia tentando una spedizione di pesca, utilizzando il pretesto delle negoziazioni per scoprire la strategia di reclamo sottostante, per ottenere la documentazione o verificare la risoluzione del richiedente?
L'avvio di negoziati sarà interpretato erroneamente come suggerimento che il richiedente ha un caso debole?
Quali qualità ed esperienze sono richieste per la persona che guida lo sforzo di negoziazione? Quali interessi personali avrebbe avuto nel risolvere la questione o nel minare la negoziazione?
Chi è la persona migliore dal richiedente per guidare questo sforzo? Dovrebbero essere affidati consigli ai negoziatori, o se il richiedente stesso dovesse condurre i negoziati?
Qual è il probabile approccio negoziale del rappresentante designato dall'altra parte? Quale posizione è probabile che prenda?
Qual è la portata dell'autorità per il negoziatore per il rispondente? Ha il potere di impegnare il rispondente alla transazione o saranno necessarie ulteriori approvazioni?
Come dovrebbe essere informato il team di negoziazione e da chi? Quali risorse richiederanno?
Sono necessari consulenti esterni per istruire il team di negoziazione?
Quale gamma di offerte presentate durante i negoziati dovrebbe essere presa in seria considerazione, tenendo presente i costi e le conseguenze dell'arbitrato.
Quale periodo di tempo dovrebbe essere consentito di tentare di risolvere la questione attraverso negoziati?
Quali sono le conseguenze se i negoziati falliscono?
La continuazione dei negoziati comprometterà la richiesta? In particolare, i negoziati ritarderanno la consegna di una sentenza arbitrale definitiva? Se è così, la capacità del rispondente di pagare un premio diminuirà nel tempo?
A parte il rappresentante designato, c'è qualcun altro che può influenzare il rispondente ad accettare l'esito della negoziazione? Dovrebbe essere fatto un approccio separato per lui o lei?
Dove dovrebbero svolgersi i negoziati? Qual è l'impatto della scelta della sede sull'atmosfera dei negoziati?
Come dovrebbe essere strutturata l'agenda di negoziazione?
La negoziazione si svolge su una base "senza pregiudizio"?
È utile avere un mediatore formale per strutturare il processo?
Dovrebbero essere risolti i problemi in termini di un'offerta globale, o è più utile esaminare ogni problema separatamente?
Quale dovrebbe essere il punto di partenza dei negoziati? Dovrebbe iniziare con principi generali, o dovrebbe iniziare con problemi che sono meno controversi?
La questione della responsabilità dovrebbe essere discussa separatamente dal quanto? Così facendo ridurrà le aree di contesa?
Le accuse di responsabilità possono essere evitate per facilitare il regolamento?
Se fatti e posizioni possono essere registrati?
In quali circostanze il richiedente deve presentare la "prima offerta"?
Come dovrebbe essere lanciata la "prima offerta" per incoraggiare l'altra parte a un accordo negoziato?
Quali vantaggi o rischi presenterà l'offerta?
Come valutare le contro offerte presentate dall'altra parte? Chi dovrebbe essere coinvolto nella loro valutazione?
Come dovrebbero essere formulate le risposte alle contro offerte?
Quando il team di negoziazione dovrebbe interrompere le negoziazioni e andarsene senza soluzione?
12. Domande relative al regolamento dell'arbitrato edile
Chi è autorizzato ad approvare i termini per il regolamento se i team di negoziazione accettano i termini del regolamento?
Come dovrebbe essere redatto l'accordo transattivo? Dovrebbe essere fatto lo stesso giorno della conclusione della negoziazione?
Chi dovrebbe redigere l'accordo transattivo, richiedente o convenuto?
13. Domande relative all'attuazione del premio arbitrale
In caso di conformità non volontaria, quale delle risorse del rispondente può essere targetizzata?
Quale consulente legale al posto dei beni del rispondente dovrà essere utilizzato per far valere il lodo arbitrale?
Se l'applicazione è impossibile poiché l'intervistato ha dissipato i suoi beni, possono essere promosse azioni secondarie contro gli azionisti o gli amministratori del convenuto nel luogo di esecuzione?
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Se queste domande sono considerate onestamente, all'inizio di un arbitrato, allora ci sarà un'alta probabilità solo di rivendicazioni meritorie, che dovrebbe essere fatto, fatto.