Su 10 dicembre 2020, la Queen Mary University di Londra e PWC hanno pubblicato un file Studio sui danni nei premi arbitrali della CCI. Lo studio fornisce dati preziosi rivelatori, inter alia, come i danni vengono affrontati e valutati dai ricorrenti e dai convenuti, il ruolo degli esperti nella valutazione dei danni e l'approccio adottato dai tribunali della CPI nella valutazione e nell'assegnazione dei danni.
Lo studio sui danni si basa su 180 lodi arbitrali ICC non pubblicati resi tra 2011 e 2018 e racchiuso 284 reclami. Lo studio è stato sponsorizzato da PWC e condotto da Cornelis (Jaap) Baaij e un team di ricercatori della School of Arbitration della Queen Mary University of London, sotto la guida di Loukas Mistelis, direttore del Queen Mary University of London Institute of Transnational Commercial Law e direttore del suo LLM nella risoluzione delle controversie.
I danni sono una componente fondamentale della maggior parte dei casi di arbitrato e, infatti, il vero motivo per cui la maggior parte delle parti presenta le proprie affermazioni. Spesso sono anche questioni complesse per i partiti e per i tribunali. PWC aveva già condotto uno studio completo sui danni nell'arbitrato internazionale in 2015, che era basato su 95 lodi arbitrali pubblicamente disponibili (2015 – Ricerca sui danni all'arbitrato internazionale), che è stato ulteriormente aggiornato in 2017 (PWC International Arbitration Damages Research 2017 Aggiornare). Lo studio più recente sui danni, però, presenta un'analisi più completa di un numero maggiore di lodi arbitrali rivolti, inter alia, i seguenti problemi:
- Il divario tra i ricorrenti, convenuti e tribunali, e la scelta della metodologia nella valutazione dei danni;
- Critiche sollevate dai tribunali e se la loro frequenza suggerisce che è necessario un cambiamento di approccio da parte di ricorrenti e rispondenti;
- L'impiego di esperti nella valutazione dei danni, compreso il loro impatto sul divario tra le parti e gli importi assegnati dai tribunali;
- L'attuale divario di genere, sia in termini di esperti che di arbitri, e cosa si può fare per risolvere questo divario.
Il divario nella valutazione delle perdite
Lo studio sui danni rivela un divario significativo nella valutazione delle perdite tra ricorrenti e convenuti. I risultati dello studio dimostrano che gli intervistati quantificano i danni solo a 12% degli importi pretesi dai ricorrenti. Sorprendentemente, questo divario non è cambiato indipendentemente dal fatto che fossero coinvolti o meno esperti quantistici. Spetta quindi ai tribunali cercare di "colmare questa lacuna"Nella valutazione dei danni richiesti.
Una scoperta interessante rivela che i tribunali premiati, in media, 53% dell'importo richiesto nei premi, e la misura di risarcimento più frequentemente adottata (63% dei reclami) era il cosiddetto "metodologia dei costi irrecuperabili", che ripercorre le somme già spese.
In generale, richieste di risarcimento danni retrospettive (perdita derivante, vale a dire., spese vive) sono stati realizzati più spesso che lungimiranti (profitto in uscita, cioè, profitti persi) reclami. Molte meno richieste per danni consequenziali, sono stati effettuati risarcimenti e danni punitivi, come ci si poteva aspettare.
In termini di importi assegnati dai tribunali arbitrali, 55% degli importi dichiarati sono stati assegnati adottando una metodologia dei costi irrecuperabili, 44% degli importi richiesti sono stati assegnati utilizzando un approccio basato sul reddito, 59% degli importi richiesti sono stati assegnati adottando un approccio di mercato e 82% degli importi richiesti sono stati assegnati adottando un approccio basato sulle attività.
Come hanno notato gli autori, “Forse non sorprende che venga assegnata una percentuale più alta di richieste di rimborso spese irrecuperabili rispetto alle richieste di rimborso. In un approccio dei costi irrecuperabili, spesso ci sarà meno spazio per disaccordo sul costo effettivo degli articoli rivendicati, che sarà spesso una questione di record. Sorgerebbero in genere disaccordi relativi a richieste di risarcimento per costi irrecuperabili in relazione al fatto che i costi specifici siano legittimamente inclusi nella richiesta, ma meno per quanto riguarda il calcolo dell'importo richiesto.”
Le critiche del tribunale sul quantum
Un altro risultato notevole dello studio è stato che le parti, soprattutto ricorrenti, sono spesso oggetto di critiche da parte dei tribunali arbitrali a causa del loro approccio alla quantificazione delle perdite. Le principali critiche dei tribunali arbitrali incluse (nell'ordine seguente):
- mancanza di prove o inadeguata giustificazione dei danni;
- ipotesi sbagliate o poco convincenti;
- affermazioni speculative;
- errori nel calcolo dei sinistri;
- reclami gonfiati / danni;
- mancanza di dettagli e specificità;
- doppio conteggio;
- incongruenze.
Impatto dell'utilizzo di esperti in arbitrato
Lo Studio analizza anche l'utilizzo di esperti in arbitrato internazionale. I risultati lo dimostrano, per reclami superiori a USD 10 milione, oltre la metà dei partiti utilizza esperti. Per reclami minori, di meno di USD 1 milione, solo 21% dei ricorrenti e 25% degli intervistati utilizza esperti, però.
Lo studio rileva inoltre che quando i ricorrenti nominano esperti, gli intervistati generalmente se la cavano meglio nominando il proprio esperto, indipendentemente dalle dimensioni del reclamo.
In media, tribunali assegnati 69% dell'importo richiesto quando i ricorrenti hanno nominato un esperto ma i convenuti non ne hanno nominato uno. Al contrario, tribunali assegnati solo 41% dell'importo richiesto quando sia l'attore che il convenuto hanno nominato esperti.
Diversità degli esperti
La mancanza di diversità di genere e culturale rimane uno dei problemi comuni nell'arbitrato internazionale. purtroppo, La diversità di genere sembra essere un problema significativo anche tra gli esperti. Lo studio rivela solo questo 11% di esperti e solo 10% degli arbitri erano donne. Lo studio raccomanda inoltre diversi passaggi che potrebbero potenzialmente contribuire ad aumentare la diversità di genere, Compreso, inter alia, relazioni di esperti congiunte o, per esempio, impegni da parte di coloro incaricati di proporre potenziali esperti per garantire la diversità delle liste di candidati fornite al cliente.
Il Queen Mary and PWC Study on Damages in ICC Arbitration è un rapporto prezioso, rilevante sia per gli ambienti accademici ma anche di rilevanza pratica per i professionisti e gli utenti di arbitrato. Come spera il professor Loukas Mistelis, lo studio "migliorare la comprensione delle questioni relative ai danni e costituire un trampolino di lancio per ulteriori studi simili", che sarebbe certamente uno sviluppo positivo e utile per l'arbitrato internazionale.