Utrwaloną zasadą międzynarodowego arbitrażu jest to, że trybunały arbitrażowe są uprawnione do wydawania środków tymczasowych lub konserwatorskich. Jest to wyraźnie określone we wszystkich głównych zasadach arbitrażu (widzieć, np., Artykuł 28 z 2017 Zasady ICC, Artykuł 25.1 z 2014 Zasady LCIA, Artykuł 26 z 2010 Zasady UNCITRAL, Reguła 30 z 2016 Zasady SIAC, Artykuł 37 z 2017 Zasady SCC, Artykuł 47 konwencji ICSID). Uprawnienia do przyznania środków tymczasowych przysługują również tzw. „Arbitrom awaryjnym”, wspólna cecha głównych zasad arbitrażu, zezwalanie stronom na wnioskowanie o zastosowanie środka tymczasowego nawet przed utworzeniem trybunału arbitrażowego (widzieć, np., Artykuł 29 z 2017 Zasady ICC, Artykuł 9b 2014 Zasady LCIA, Reguła 30 i Harmonogram 1 z 2016 Zasady SIAC, Dodatek II do 2017 Zasady SCC).
jednak, arbitrażowe zasady proceduralne zasadniczo nie określają kryteriów dotyczących środków tymczasowych, które należy przyznać, często pozostawiając arbitrom swobodę decydowania o „wszelkich środkach tymczasowych, które uznają za konieczne lub właściwe” w świetle okoliczności konkretnej sprawy. Brak jednolitych standardów stanowi poważne wyzwanie w praktyce: dla stron, prowadzi to do niepewności, czy ich wniosek zostanie przyjęty; dla arbitrów, pozostawia je bez wyraźnych wskazówek dotyczących kryteriów, które powinny stosować.
W praktyce, sposób, w jaki arbitrzy będą korzystać z tej dyskrecji, zależy od wielu czynników: okoliczności każdej sprawy, obowiązujący lex arbitri, obowiązujące zasady proceduralne, oraz interpretacja przez arbitrów kryteriów, które należy zastosować.
Brak ścisłych kryteriów, wielu arbitrów patrzy na art. 17-17A UNCITRAL Model Law 2006 i artykuł 26(3) i (4) wytycznych UNCITRAL dotyczących arbitrażu. Reguły arbitrażowe UNCITRAL i modelowe prawo UNCITRAL zawierają tę samą definicję „środka tymczasowego”:
„(2) Środek tymczasowy to dowolny środek tymczasowy, czy w formie nagrody, czy w innej formie, przez które, w dowolnym momencie przed wydaniem wyroku, na mocy którego spór jest ostatecznie rozstrzygany, trybunał arbitrażowy nakazuje stronie:
(za) Utrzymanie lub przywrócenie status quo do czasu rozstrzygnięcia sporu;
(b) Podejmij działania, które by uniemożliwiły, lub powstrzymać się od podjęcia działań, które mogą spowodować, obecna lub bezpośrednia szkoda lub uszczerbek dla samego procesu arbitrażowego;
(do) Zapewnienie środków ochrony aktywów, z których może być zaspokojona kolejna nagroda; lub
(re) Zachowaj dowody, które mogą być istotne i istotne dla rozstrzygnięcia sporu. ”
Artykuł 17A ustawy modelowej UNCITRAL zawiera ponadto następujące warunki przyznania środków tymczasowych:
"Artykuł 17 ZA. Warunki przyznania środków tymczasowych
(1) Strona występująca z wnioskiem o zastosowanie środka tymczasowego na podstawie artykułu 17(2)(za), (b) i(do) zadowoli trybunał arbitrażowy, który:
(za) Szkoda, której nie można odpowiednio naprawić w drodze przyznania odszkodowania, może wystąpić, jeżeli środek nie zostanie zarządzony, a szkoda ta znacznie przewyższa szkodę, która może zostać poniesiona przez stronę, przeciwko której środek jest skierowany, jeżeli środek zostanie przyznany; i
(b) Istnieje uzasadniona możliwość, że strona wzywająca odniesie sukces co do meritum roszczenia. Ustalenie tej możliwości nie wpłynie na uznanie trybunału arbitrażowego przy podejmowaniu jakichkolwiek późniejszych rozstrzygnięć.
(2) W odniesieniu do wniosku o zastosowanie środka tymczasowego na podstawie art 17(2)(re), wymagania określone w ust (1)(za) i (b) niniejszego artykułu stosuje się wyłącznie w zakresie, w jakim trybunał arbitrażowy uzna to za właściwe. ”
jednak, kryteria przyznawania środków tymczasowych wymienione w ustawie modelowej UNCITRAL i regulaminie arbitrażowym UNCITRAL nie stanowią prawa czarnego pisma w przypadku arbitrażu spoza UNCITRAL. Chociaż są one często wykorzystywane przez trybunały jako wytyczne, arbitrzy i praktykujący nie powinni ślepo ich śledzić. Jak określił Gary Born, „Formuły art. 17A brakuje pod wieloma względami. Między innymi, Artykuł 17A najwyraźniej nie przewiduje umów stron w sprawie standardów dowodowych, pomija wszelkie odniesienia do pilności, nadmiernie skupia „nieodwracalną” szkodę na szkodach pieniężnych (w odróżnieniu od ulgi niepieniężnej), nakłada jeden standard dla różnych rodzajów tymczasowych zwolnień i pomija odniesienie do zabezpieczenia kosztów. ”[1]
W odniesieniu do kryteriów „pilności”, chociaż nie zostało to wyraźnie wymienione w ustawie modelowej UNCITRAL i regulaminie arbitrażowym UNCITRAL, „Pilność” jest uważana przez prawie wszystkich komentatorów za nieodłączną część wniosku o zastosowanie środków tymczasowych.[2] Oznacza to, że strona wnioskująca o zastosowanie środków tymczasowych powinna wykazać, że interwencja trybunału jest tak pilna, że decyzja w sprawie środków tymczasowych nie może oczekiwać na wydanie ostatecznego orzeczenia. W praktyce, kryteria „pilności” są zwykle analizowane wraz z „stopniem szkody”, podczas gdy wnioskodawcy powinni ustalić, na pierwszy rzut oka, że skarżąca mogłaby spowodować bezpośrednią szkodę, jeżeli żądany środek tymczasowy nie zostanie przyznany, zanim środek taki będzie można uzyskać od trybunału arbitrażowego.
Stopień powagi szkody jest najbardziej kontrowersyjnym kryterium. Arbitrzy zastosowali szereg potencjalnych szkód, czasami odnosząc się do „nieodwracalnego”, „Poważna” lub „znaczna” szkoda konieczna do przyznania środków tymczasowych.[3] Pojawiający się pogląd wydaje się być taki, że kontrowersyjne pojęcie „nieodwracalnej szkody” lub „szkody, której nie można odpowiednio naprawić poprzez przyznanie odszkodowania”, należy rozumieć w sensie ekonomicznym, a nie dosłownym, i należy wziąć pod uwagę fakt, że nie zawsze może być możliwe zrekompensowanie rzeczywistych strat lub utraty reputacji biznesowej poprzez szkody.[4] Wiele niedawnych władz sugeruje również, że nie jest konieczne, aby szkoda była „nieodwracalna”, w dosłownym tego słowa znaczeniu, ale tylko „poważne” lub „istotne”.[5] W praktyce, jak stwierdził Gary Born, mimo że większość decyzji stanowi, że szkoda musi być „nieodwracalna”, niekoniecznie wydają się stosować tę formułę, ale zamiast tego wymagają istotnego ryzyka poważnego uszkodzenia powoda.[6] Powód tego jest prosty i praktyczny - w przypadkach komercyjnych czasami jest trudny, jeśli nie niemożliwe, wykazanie naprawdę „nieodwracalnej” szkody, której nie można zrekompensować odszkodowaniami pieniężnymi w ostatecznym orzeczeniu. Odpowiednio, jeśli „nieodwracalna szkoda” została zrozumiana w dosłownym tego słowa znaczeniu, wymóg ten ograniczyłby środki tymczasowe głównie do przypadków, w których jedna strona była faktycznie niewypłacalna lub gdy wykonanie ostatecznego orzeczenia byłoby niemożliwe.
Kontrowersje dotyczące kryteriów „nieodwracalnej szkody” nie są niczym nowym. Nawet autorzy projektu prawa modelowego UNCITRAL wyrazili podobne obawy podczas grupy roboczej ds. Prawa modelowego UNCITRAL, większość uznała, że termin „szkoda nieodwracalna” jest zbyt wąski w kontekście komercyjnym. Zamiast, powszechnie uważano, że przepis powinien opierać się na kryterium „równowagi wygody”, zgodnie z którym ocena stopnia szkody poniesionej przez wnioskodawcę w przypadku nie zastosowania środka tymczasowego powinna być zrównoważona z oceną szkody poniesionej przez strona sprzeciwiająca się środkowi, jeżeli środek ten został przyznany.[8] Dodatkowo, uważano, że podejście ilościowe odzwierciedlone w słowach „znaczny stopień szkody” może powodować niepewność co do tego, w jaki sposób stopień szkody należy uznać za wystarczająco „znaczący”, aby uzasadnić niektóre środki tymczasowe.
Takie podejście do „nieodwracalnej szkody” znajduje również odzwierciedlenie w praktyce trybunałów arbitrażowych. Na przykład, Trybunały arbitrażowe ICC niedawno zinterpretowały ryzyko straty finansowej, które należy uwzględnić w definicji „szkody, której nie można odpowiednio naprawić w drodze przyznania odszkodowania”.[9] Niektóre trybunały inwestycyjne również przyjęły to samo podejście. Na przykład, w Burlington Resources Inc. v. Republika Ekwadoru,trybunał orzekł, że środki tymczasowe nie są konieczne, aby zapobiec nieodwracalnej szkodzie, ale „szkoda oszczędzona składającemu petycję przez takie środki musi być znacząca i że znacznie przewyższa szkody wyrządzone partii, której to dotyczy”.[10] Ponadto, w Programie Zrównoważonego Rozwoju PNG Ltd. v. Niezależne państwo Papui Nowej Gwinei, wymagany stopień szkód wymieniono jako „poważny” lub „poważny”, jak wyjaśnił trybunał:[11]
„Stopień„ ciężkości ”lub„ powagi ”szkody niezbędnej do wydania tymczasowego zwolnienia nie może być precyzyjnie określony, i zależy częściowo od okoliczności sprawy, charakter wnioskowanej ulgi i względną szkodę, jaką każda ze stron może ponieść, wystarczy powiedzieć, że to znaczące, poważna szkoda, nawet jeśli nie jest to nieodwracalne, jest ogólnie wystarczający do spełnienia tego elementu normy dotyczącej przyznawania środków tymczasowych. ”
Nie istnieje jedno uniwersalne rozwiązanie, ale „stopień szkody” musi być elastycznym pojęciem, wystarczająco szeroki, aby można go odpowiednio analizować w świetle okoliczności każdego konkretnego przypadku. Wskazało na to wielu komentatorów,[12] który zauważa również, że kryteria przyznawania środków tymczasowych niekoniecznie są takie same dla różnych rodzajów środków tymczasowych - na przykład niektóre z nich wymagają wyraźnego wykazania poważnej szkody, pilność i sprawa prima facie (np., utrzymanie lub przywrócenie status quo, lub zlecenie wykonania umowy lub innego zobowiązania prawnego), podczas gdy inne środki tymczasowe raczej nie wymagają takich samych pokazów (np., przechowywanie dowodów, lub egzekwowanie obowiązków zachowania poufności).[13]
Chociaż nie jest dyskusyjne, że trybunały arbitrażowe i arbitrzy nadzwyczajni dysponują szerokim zakresem uznania w zakresie przyznania środków tymczasowych, kryteria przyznania tymczasowego zwolnienia pozostają kontrowersyjne. Nie ma kryteriów „jednego rozmiaru dla wszystkich” dla stopnia szkody, które należy przeanalizować w świetle okoliczności każdej sprawy i w zależności od rodzaju przedmiotowego środka tymczasowego. Modelowe prawo UNCITRAL i regulamin arbitrażowy UNCITRAL zapewniają wytyczne dla praktyków międzynarodowych, ale nie należy oczekiwać, że będą ślepo śledzeni przez arbitrów nadzorujących postępowania inne niż UNCITRAL.
Nina Jankovic, Aceris Law LLC
[1] Gary Born, Międzynarodowy arbitraż handlowy (Druga edycja, 2014), P. 2466.
[2] Jan Paulsson i Georgios Petrochilos, Arbitraż UNCITRAL (Kluwer Prawo międzynarodowe, 2017) Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL, Sekcja III, Artykuł 26, Środki tymczasowe, P. 219.
[3] Gary Born, Międzynarodowy arbitraż handlowy, Rozdział 17: Tymczasowa ulga w międzynarodowym arbitrażu (Prawo międzynarodowe Kluwer 2014), P. 2469.
[4] Julian D.. M.. Lew , Loukas A.. Jemioła , i in., Porównawczy międzynarodowy arbitraż handlowy (Kluwer Prawo międzynarodowe; Kluwer Prawo międzynarodowe 2003), P. 604.
[5] Gary Born, Międzynarodowy arbitraż handlowy, Rozdział 17: Tymczasowa ulga w międzynarodowym arbitrażu (Prawo międzynarodowe Kluwer 2014), P. 2470.
[6] Gary Born, Międzynarodowy arbitraż handlowy, Rozdział 17: Tymczasowa ulga w międzynarodowym arbitrażu (Prawo międzynarodowe Kluwer 2014), P. 2470.
[7] Nathalie Voser, Tymczasowa ulga w międzynarodowym arbitrażu: Tendencja w kierunku bardziej zorientowanego na biznes podejścia, Międzynarodowe rozstrzyganie sporów, Tom. 1, Nie. 2, grudzień 2007, w 181-183.
[8] Howard M.. Holtzmann, Joseph E.. Neuhais i in., Przewodnik po 2006 Zmiany w ustawie modelowej UNCITRAL o międzynarodowym arbitrażu handlowym: Historia i komentarz legislacyjny (Kluwer Law Internatonal 2015), pp. 238,273, 283, 312.
[9] Eric Schwartz, Praktyka i doświadczenia Sądu ICC, Środki konserwatorskie i tymczasowe w międzynarodowym arbitrażu, Publikowanie ICC, 1993, P. 45.
[10] Burlington Resources Inc. v. Republika Ekwadoru, Numer sprawy ICSID. ARB / 08/5, Zamówienie proceduralne nr. 1, 29 Czerwiec. 2009, dla. 81.
[11] Program zrównoważonego rozwoju PNG Ltd. v. Niezależne państwo Papui Nowej Gwinei, Numer sprawy ICSID. ARB / 13/33, Decyzja w sprawie wniosku wnioskodawcy o zastosowanie środków tymczasowych , 21 styczeń 2015, dla. 109.
[12] M.. Savola, Środki tymczasowe i awaryjne postępowanie arbitrażowe, Chorwat. Arbit. Yearb. Tom. 23 (2016).
[13] Gary Born, Międzynarodowy arbitraż handlowy, Rozdział 17: Tymczasowa ulga w międzynarodowym arbitrażu (Prawo międzynarodowe Kluwer 2014), P. 2468.