W arbitrażu inwestycyjnym często zdarza się, że inwestorzy dążą do odzyskania zysków, które, jak twierdzą, utracili w wyniku co najmniej jednego czynu niezgodnego z prawem międzynarodowym popełnionego przez państwo przyjmujące inwestycje zagraniczne.

Historycznie, przy ocenie szkód dokonano rozróżnienia między powstająca strata (rzeczywiste straty) i zysk wychodzący (utrata zysków). W przypadku fabryki, powstająca strata obejmowałaby kwotę za grunty, budynki i wyposażenie, natomiast zysk wychodzący odzwierciedlałby utracone zyski z bieżącej działalności.

Artykuł 36 z Komisja Prawa Międzynarodowego projektuje artykuły dotyczące odpowiedzialności państw za czyny niezgodne z prawem międzynarodowym zapewnia, „Państwo odpowiedzialne za czyn niezgodny z prawem międzynarodowym jest zobowiązane do naprawienia spowodowanej przez niego szkody, o ile taka szkoda nie zostanie naprawiona przez zadośćuczynienie [i że] odszkodowanie obejmuje każdy możliwa do oceny finansowej szkody, w tym utrata zysków o ile zostanie ustalone.”

A zatem, w przeciwieństwie do przepisów krajowych, które mogą nakładać różne warunki i ograniczenia dotyczące odzyskiwania utraconych zysków,[1] możliwość uzyskania przez inwestorów rekompensaty za utracone zyski została ustanowiona na mocy międzynarodowego prawa publicznego.[2]

Utracone zyski muszą być udowodnione wystarczającym stopniem pewności w arbitrażu inwestycyjnym

Jak stwierdził Irmgard Marboe, „W przeciwieństwie do krótkoterminowych umów handlowych, naruszenie umowy inwestycyjnej przez jedną stronę nie powoduje nieuchronnie ani automatycznie utraty zysków przez drugą stronę. Powodem jest to, że kontrakty inwestycyjne są często ściśle powiązane z dużymi projektami i zależą od warunków ekonomicznych, polityczny, i społeczna sytuacja kraju oraz inne czynniki.”[3]

W związku z tym, inwestor musi wykazać związek przyczynowy między naruszeniem przez państwo instrumentu ochrony inwestycji a utraconymi zyskami, o które wnosi „wystarczający stopień pewności”,[4] co oznacza, że ​​trybunał arbitrażowy prawdopodobnie odrzuci wszelkie roszczenia o rekompensatę czysto spekulacyjnych zysków i będzie miał tendencję do odrzucania utraconych zysków z projektów, które były dopiero na wczesnym etapie.

Według Stany v. Kazachstan trybunał, standard dowodu w celu ustalenia utraconych zysków powinien być wysoki, a inwestorzy muszą generalnie wykazać, że „ich projekt ma również historię rentowności zakorzenioną w wieloletniej historii działalności, lub ma obowiązujące umowne zobowiązania dotyczące przychodów, które określają oczekiwany zysk na określonym poziomie w ciągu określonej liczby lat.”[5]

Na przykład, trybunał w Sarah Paper v. Polska w sprawie orzekł, że dochodzone utracone zyski nie miały charakteru spekulacyjnego, ponieważ były oparte na „od dalszej sprzedaży duńskiemu nabywcy bibułki.”[6]

Dla kontrastu, na podstawie wcześniejszej realizacji inwestycji, trybunał w Kolej w. Gwatemala sprawa stwierdziła, że ​​„roszczenie o utracone korzyści [było] spekulacyjny”:[7]

269. Trybunał zgadza się z tym z pozwanym, biorąc pod uwagę wcześniejsze wyniki FVG, roszczenie o utracone zyski ma charakter spekulacyjny. Delikatnie mówiąc, nie zostało udowodnione, że po ośmiu latach eksploatacji nastąpiła znaczna poprawa osiągów FVG, jak założyli eksperci Powoda. jednak, w rozważaniach ekspertów istnieją pewne znane ilości związane z zainwestowaną kwotą i faktycznymi czynszami otrzymywanymi z tytułu dzierżawy nieruchomości. Trybunał oprze swoją ocenę na tych pewnikach […].

Metody stosowane do wyceny utraconych zysków w arbitrażu inwestycyjnym

Kilka trybunałów podkreśliło „że ocena szkód za utracone korzyści nie jest nauką ścisłą [angażujące] zapytanie z alternatywnym założeniem, mianowicie rozważenie zysków, które zostałyby osiągnięte, gdyby nie doszło do czynu niezgodnego z prawem - który faktycznie miał miejsce.”[8]

Sposób oceny roszczeń z tytułu utraconych korzyści zależy od specyfiki sprawy. Ogólnie, metody przyszłościowe,[9] takie jak metoda zdyskontowanych przepływów pieniężnych, są „powszechnie akceptowane jako […] odpowiednia metoda[s] oszacować utracone zyski”.[10] W skrócie, metoda zdyskontowanych przepływów pieniężnych ”mierzy wartość bieżącą przyszłych przepływów pieniężnych dostępnych dla kapitału własnego”[11] i, w związku z tym, nadaje się do wyceny utraconych korzyści trwające obawy z udokumentowaną historią rentowności.

Zuzana Wysudiłowa, Aceris Law LLC

[1] jot. Gotanda, Odzyskiwanie utraconych zysków w sporach międzynarodowych, 36 Georgetown Journal of International Law (2004), pp. 61-112.

[2] S.ee np., Joseph Houben przeciwko. Burundi, Numer sprawy ICSID. ARB / 13/7, Nagroda z datą 12 styczeń 2016, dla. 226: „Uznaje się również, że zgodnie z zasadą pełnego odszkodowania, kwota odszkodowania niekoniecznie jest ograniczona [do] wartość rynkowa. Ten ostatni może również obejmować, jeśli dotyczy, przypadkowe szkody wynikające z naruszenia traktatu, takie jak przyszłe zyski oczekiwane przez inwestora lub wzrost wartości, jaki wywłaszczona nieruchomość prawdopodobnie doświadczy między datą wywłaszczenia a datą przyznania nagrody.”

[3] ja. Marboe, Obliczanie odszkodowania i odszkodowań w międzynarodowym prawie inwestycyjnym, Oxford University Press (2017), dla. 3.212.

[4] Venezuela Concession Highway v. Boliwariańska Republika Wenezueli, Numer sprawy ICSID. ARB / 00/5, Nagroda z datą 23 wrzesień 2003, dla. 352.

[5] Anatolie Stati przeciwko Zjednoczonemu Królestwu. Republika Kazachstanu, Nr sprawy SCC. V. 116/2010, Nagroda z datą 19 grudzień 2013, dla. 1688.

[6] Sarah Paper v. Rzeczpospolita Polska, Nagroda z datą 16 październik 1995, dla. 103.

[7] Korporacja rozwoju kolei v. Republika Gwatemali, Numer sprawy ICSID. ARB / 07/23, Nagroda z datą 29 czerwiec 2012, dla. 269

[8] Archer Daniels Midland Company v. Meksykańskie Stany Zjednoczone, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/04/05, Decyzja w sprawie wniosku o sprostowanie, Uzupełniająca decyzja i interpretacja z dn 10 lipiec 2008, dla. 36. Zobacz też Crystallex International Corporation przeciwko. Boliwariańska Republika Wenezueli, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/11/2, Nagroda z datą 4 kwiecień 2016, dla. 886.

[9] Crystallex International Corporation przeciwko. Boliwariańska Republika Wenezueli, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/11/2, Nagroda z datą 4 kwiecień 2016, dla. 882.

[10] Caratube International Oil Company LLP przeciwko. Republika Kazachstanu, Numer sprawy ICSID. ARB / 13/13, Nagroda z datą 27 wrzesień 2017, dla. 1094.

[11] M.. Biuro, Wycena do arbitrażu, Kluwer Prawo międzynarodowe (2008), P. 130.