Dostęp inwestorów zagranicznych do rynku jest ostatecznym krokiem do wejścia kapitału zagranicznego do kraju goszczącego. Obecnie większość krajów reguluje przyjmowanie bezpośrednich inwestycji zagranicznych za pomocą specjalnych ram prawnych uzgodnionych z innymi krajami i podmiotami na poziomie dwustronnym, a czasem wielostronnym. Zawierając takie traktaty, Państwa zgadzają się na przekazanie części swojej suwerenności i akceptują niektóre zasady i warunki, na których będą traktować kapitał zagraniczny, zagraniczne osoby prawne i cudzoziemcy.
Dwustronne umowy inwestycyjne („KAWAŁEK”S) regulują wzajemne stosunki dwóch różnych suwerennych krajów w zakresie promocji i ochrony inwestycji zagranicznych na ich terytorium. Zazwyczaj zawierane są między krajami o różnych standardach ekonomicznych, przy czym jeden z nich jest w większości przypadków krajem rozwijającym się. Uzasadnieniem takiego stowarzyszenia jest obopólny interes obu krajów w promowaniu swojej gospodarki i przemysłu w innym, zupełnie inny rynek, które w innym przypadku mogłyby być nieosiągalne lub niekonkurencyjne.
Nadal, Państwa są skłonne narzucać określone poziomy ochrony i standardy dotyczące promowania zagranicznych inwestycji, które nie zawsze są w pełni możliwe do osiągnięcia. Mają swobodę uzgodnienia niższego lub wyższego poziomu ochrony inwestycji zagranicznych niż zwykle, tak długo, jak druga strona wyrazi zgodę. W ten sposób państwa zachowują pewien margines manewru i chronią postrzegane żywotne interesy państwa.
Pojęcie dostępu do rynku można rozumieć jako połączenie dwóch powiązanych ze sobą warunków - dopuszczenia i ustanowienia inwestycji zagranicznych.[1] Chociaż wstęp obejmuje takie zagadnienia, jak „definicja odpowiednich sektorów gospodarki, regiony geograficzne, wymóg rejestracji lub licencji oraz struktura prawna dopuszczalnej inwestycji”[2], pojęcie siedziby obejmuje kwestie „rozbudowa inwestycji, płacenie podatków lub transfer środków”[3]. Nadal, warunki te są ze sobą ściśle powiązane i obejmują dwa aspekty tej samej emisji z różnych perspektyw - perspektywę inwestora i państwa.
Rzut oka na tę koncepcję jest zwykle widoczny w początkowych artykułach BIT, w których kraje zgadzają się we wspólnym interesie promowania inwestycji zagranicznych i przyznają określony standard traktowania zagranicznym inwestorom w państwie przyjmującym. Omawiane standardy są albo standardem kraju najbardziej uprzywilejowanego (KNU) lub traktowania narodowego, w którym państwo przyjmujące zobowiązuje się traktować inwestora zagranicznego na równi z wszystkimi jego obywatelami lub zastosować najlepsze możliwe traktowanie mające zastosowanie do inwestorów zagranicznych, który zwykle nie jest tak dobry jak krajowy. Różnica ta ma zasadnicze znaczenie przy omawianiu otwartości rynku jednego kraju. Można zrozumieć, że traktowanie narodowe stanowi wyższy poziom niż traktowanie uprzywilejowane, ponieważ państwo zgadza się traktować wszystkich inwestorów jednakowo, niezależnie od ich pochodzenia.
Inną cechą współczesnych BIT jest prawie jednolite odniesienie do mającego zastosowanie mechanizmu rozstrzygania sporów. Zdecydowana większość dzisiejszych BIT wybiera międzynarodowe postępowania arbitrażowe i bezpośrednio określa obowiązujące zasady postępowania. W ten sposób, w przypadku naruszenia standardów zawartych w BIT, strony mogą zwrócić się do celowego rozwiązania sporu przed neutralnym forum.
Podczas gdy teoria uznaje możliwość, że kraj zdecyduje się całkowicie otworzyć drzwi dla inwestorów zagranicznych (tak zwane gospodarki „otwartych drzwi”)[4], w rzeczywistości, dość rzadko zdarza się, aby kraj dopuszczał ingerencję kapitału zagranicznego w niektóre sektory. Każde państwo faktycznie ogranicza, jeśli nie całkowicie zamyka, pewne obszary ważne dla jego interesów. Takie sektory są zwykle związane z produkcją broni, energia, leki lub przemysł chemiczny. Nakładając dodatkowe wymagania, które potencjalni inwestorzy muszą spełnić, lub zalecając specjalne zezwolenia i procedury licencyjne, Państwa ograniczają możliwości osób, które mogłyby być zaangażowane w takie firmy. Najczęstszym sposobem definiowania takich sektorów i gałęzi przemysłu jest składanie negatywnej listy sektorów, które wymagają spełnienia dodatkowych warunków lub są całkowicie zabronione. Takie wykazy są zwykle dostarczane w ustawodawstwie krajowym.
jednak, nawet takie zachowanie zależy od faktycznej kondycji ekonomicznej kraju i jest zgodne z pewnymi wzorcami. Mianowicie, kraje rozwijające się i kraje w okresie transformacji zazwyczaj potrzebują pilnie inwestycji zagranicznych, które są zwykle głównym sposobem wzrostu PKB. W przeciwieństwie, kraje rozwinięte, ze względu na ugruntowaną pozycję na rynku regionalnym i światowym, może ograniczyć dostęp do rynku inwestorom zagranicznym i całkowicie zakazać lub zawęzić możliwość wejścia na rynek w niektórych sektorach uznanych za żywotnie ważne.
W związku z tym, nawet jeśli przyznanie podwyższonego standardu traktowania zagranicznym inwestorom w ramach BIT może być uspokajające, prawo krajowe ma ostatnie słowo, ponieważ można odnieść się do ustawodawstwa krajowego. Nawet przyznanie traktowania narodowego inwestorom zagranicznym może być problematyczne, gdy istnieje lista dodatkowych wymogów administracyjnych, które ograniczają faktyczny dostęp do rynku.
W związku z tym, inwestorzy zagraniczni muszą zachować ostrożność - należy zawsze skonsultować się z prawem krajowym, ponieważ skutecznie zawęża ono ustalone standardy traktowania. Naruszeniu BIT można zaradzić poprzez postępowanie arbitrażowe, ale taka opcja nie zawsze zapewnia zwrot wszystkich aktywów zainwestowanych w konkretnym przypadku.
Katarina Grga, Prawo Aceris
[1] R. Dolzera, do. Wrzask, Zasady międzynarodowego prawa inwestycyjnego, 2znaleźć wyd, Oxford University Press, str. 88; Zobacz także P.. Julliard, „Swoboda przedsiębiorczości, Swoboda przepływu kapitału i swoboda inwestycji ”, 15 Przegląd ICSID-FILJ 322, 2000, P. 323.
[2] R. Dolzera, do. Wrzask, Zasady międzynarodowego prawa inwestycyjnego, 2i wyd, Oxford University Press, str. 88.
[3] R. Dolzera, do. Wrzask, Zasady międzynarodowego prawa inwestycyjnego, 2i wyd, Oxford University Press, str. 88.
[4] UNCTAD, Wstęp i założenie, Seria dotycząca zagadnień w międzynarodowych umowach inwestycyjnych, ONZ w Nowym Jorku i Genewie, 2002, s.3.