Obrona oparta na domniemanej działalności inwestorów związanej z korupcją stała się popularna przez państwa w arbitrażu inwestycyjnym. Biorąc pod uwagę powagę takich oskarżeń, jednym z najważniejszych zadań trybunałów arbitrażowych jest bez wątpienia uporządkowanie uzasadnionej obrony na podstawie ugruntowanych faktów dotyczących korupcji przed bezpodstawnymi insynuacjami. W związku z tym, podejście trybunałów arbitrażowych do standardu dowodów ma ogromne znaczenie.

Niedawno, standard dowodu do zastosowania został przeanalizowany w wyroku wydanym w Lao Holdings przeciwko. Laos[1] sprawa trybunału arbitrażowego złożonego z Iana Binniego (Krzesło), Bernard Hanotiau (wyznaczony przez powoda) i Brigitte Stern (wyznaczony przez pozwanego).

Równoległy arbitraż PCA został zainicjowany przez Sanum Investments Limited na podstawie przepisów UNCITRAL i BIT China-Laos.[2] Sprawą tą rozstrzygał trybunał arbitrażowy złożony z Andrésa Rigo Suredy (Krzesło), Bernard Hanotiau (wyznaczony przez powoda) i profesor Brigitte Stern (wyznaczony przez pozwanego). Chociaż trybunały podjęły podobne decyzje, postępowanie było przedmiotem wspólnych rozpraw, a trybunały odnoszą się do Powodów w liczbie mnogiej, ponieważ sprawy zostały faktycznie powiązane, aczkolwiek nie skonsolidowane.[3]

Ustalenia w Lao Holdings przeciwko. Laos nagroda zostanie omówiona w poniższych punktach.

Stan faktyczny Lao Holdings przeciwko. Laos

Arbitraż dotyczył inwestycji dokonanej w sektorze gier w Laosie, mianowicie Savan Vegas Hotel, Kompleks kasyn w prowincji Savannakhet, i trzy kluby automatów do gier. Został stworzony przez dwa USA. rodacy, John Baldwin i Shawn Scott, i kierowane przez dwie spółki zarejestrowane odpowiednio na Antylach Holenderskich (Lao Holdings N.V.) i w Makau (Sanum Investments Limited).

Działalność gospodarcza prowadzona była we współpracy z lokalnym podmiotem o nazwie ST Holdings. Oskarżanie lokalnych polityków o ingerowanie w ich relacje z lokalnym partnerem, które z czasem znacznie się pogorszyły, próbując wypędzić Lao Holdings z kraju, powód wszczął postępowanie arbitrażowe ICSID przeciwko Laosowi na podstawie BIT niderlandzko-laosskiego.

Obrona przed korupcją podniesiona przez Laos i stanowiska stron odnośnie do standardu dowodu

Jednym z głównych środków obrony Laosu był argument, że trybunał powinien „oddalenie wszystkich roszczeń z powodu nielegalnych działań, w które rzekomo zaangażowali się powodowie, w tym przekupstwo, malwersacje i pranie pieniędzy”[4] w trakcie tworzenia inwestycji i jej realizacji.

W odniesieniu do ciężaru dowodu, strony zgodziły się co do tego z pozwanym.

jednak, zdecydowanie nie zgodzili się na standard takiego dowodu, „to znaczy, czy bilans prawdopodobieństwa jest wystarczający, czy też należy ustalić korupcję zgodnie z bardziej wymagającymi standardami „jasnych i przekonujących dowodów” na korupcję.”[5]

Według pozwanego, ponieważ korupcja jest na ogół trudna do ustalenia, ponieważ „strony takich transakcji z reguły starają się nie pozostawiać żadnych papierowych ani innych bezpośrednich lub dokumentacyjnych dowodów”,[6] standard dowodu powinien opierać się na poszlakach, to znaczy, tak zwane „czerwone flagi”, wymagające „domniemani sprawcy, którzy przedstawią odciążające wyjaśnienie podejrzanego zachowania.”[7] Pozwany oparł swoje stanowisko na Metal-Tech. Uzbekistan orzeczenie, na mocy którego trybunał arbitrażowy uwzględnił szereg czerwonych flag przy ocenie zarzutów korupcji:

„(1) doradca nie ma doświadczenia w branży; (2) brak miejsca zamieszkania Doradcy w kraju, w którym znajduje się klient lub projekt; (3) brak znaczącej obecności doradcy w kraju; (4) doradca żąda „pilnych” płatności lub wyjątkowo wysokich prowizji; (5) Doradca żąda płatności w gotówce, korzystanie z pojazdu korporacyjnego, takiego jak kapitał własny, lub otrzymać zapłatę w kraju trzecim, na numerowane konto bankowe, lub innej osobie lub podmiotowi; (6) doradca ma bliskie relacje osobiste / zawodowe z rządem lub klientami, co może mieć niewłaściwy wpływ na decyzję klienta ”.[8]

Powód, z drugiej strony, uznał, że standardem dowodu w odniesieniu do korupcji powinien być „jasny i przekonujący dowód”, wymagające ustanowienia „istotne fakty, nie tylko wnioski.”[9] Odniósł się, między innymi, do ustaleń trybunału arbitrażowego w Siag v. Egipt walizka, „Trybunał przyjmuje, że obowiązujący standard dowodu jest większy niż bilans prawdopodobieństwa, ale mniej niż ponad uzasadnioną wątpliwość. Termin preferowany przez strony wnoszące roszczenie to „jasne i przekonujące dowody”. Trybunał zgadza się z tym testem.”[10]

Analiza Trybunału Arbitrażowego

Przy ocenie odpowiedniego standardu dowodu w kontekście domniemanej korupcji, trybunał arbitrażowy przyjął raczej pragmatyczne podejście odzwierciedlające „twierdzenie, że poważniejszy zarzut, tym większe zaufanie do dowodów.”[11]

Uznał, że nie ma potrzeby „jasne i przekonujące dowody każdego elementu każdego zarzutu korupcji, ale takie jasne i przekonujące dowody, które istnieją, muszą wyraźnie wskazywać na korupcję. Należy zatem ocenić, które elementy domniemanego aktu korupcji zostały ustalone na podstawie jasnych i przekonujących dowodów, i które elementy pozostawiono do rozsądnego wnioskowania, i ogólnie, czy rzekomy akt korupcji został ustalony na poziomie wyższym niż bilans prawdopodobieństwa, ale niższym niż norma kryminalna ponad uzasadnioną wątpliwość, choć oczywiście dowód ponad wszelką wątpliwość byłby rozstrzygający.”

Ostatecznie, trybunał orzekł, że w niniejszej sprawie brakuje tak jasnych i przekonujących dowodów. Dodatkowo, trybunał stwierdził, że „niepokojące”, Że nie ma oskarżenia, nie mówiąc już o śledztwie, zostało wszczęte w Laosie przeciwko osobom, które rzekomo uczestniczyły w działaniach skażonych korupcją.

jednak, trybunał arbitrażowy poszedł jeszcze dalej w swojej analizie w odniesieniu do jednego konkretnego zarzutu - szeregu pożyczek znacznych kwot przyznanych przez pana. Baldwin jednemu ze świadków. Chociaż trybunał odrzucił obronę związaną z korupcją, że pieniądze wypłacone świadkowi posłużyłyby jako łapówka dla urzędników państwowych, co nie zostało udowodnione w ramach jasnego i przekonującego testu dowodowego, uznał, że w ramach niższego standardu bilansu prawdopodobieństw, nielegalne zachowanie zostało ustalone,[12] dany, między innymi, czas między przyznaniem pożyczek a „Powodem”pilna potrzeba interwencji rządu w jego imieniu przy krytycznych połączeniach jej działalności”.[13]

Orzekł również, że płatność dla świadka została dokonana w celu „zabezpieczyć jej lojalność i uniknąć składania zeznań w imieniu rządu, utrudniając w ten sposób sprawiedliwość.”[14] Ustalenia te zostały następnie wykorzystane w ocenie trybunału dotyczącej domniemanego naruszenia przez pozwanego zasady uczciwej i sprawiedliwej zasady, a mianowicie „dobra wiara powoda i zasadność domniemanych uzasadnionych oczekiwań powoda”.[15]

Wreszcie, trybunał wydał interesujące oświadczenie dotyczące zasady dobrej wiary. Uznał, że „zainicjowanie przez niektórych wierzycieli niektórych inwestycji i złej wiary w inne umowy inwestycyjne (jak wyszczególniono powyżej) i próba pana. Baldwin, aby narazić na szwank uczciwość tego arbitrażu poprzez podżeganie do pani Sengkeo, by nie zeznawać, podał dodatkowe powody, aby odmówić powódce LHNV ​​skorzystania z ochrony wynikającej z Traktatu.”[16]

Oświadczenie to zostało złożone po tym, jak trybunał oddalił wszystkie roszczenia na podstawie braku dowodów faktycznych. Sam trybunał przedstawia swoje stanowisko, stwierdzając, że „Trybunał już odrzucił zarzuty powodów”.[17] jednak, ze stanowiska trybunału nie wynika jasno, czy, gdyby roszczenia zostały ustalone w sposób faktyczny, zła wiara wnioskodawcy przez cały okres jego inwestycji i podczas postępowania arbitrażowego może pozbawić go korzyści wynikających z ochrony traktatu. Z pewnością docenione zostaną dalsze wyjaśnienia trybunału arbitrażowego.

Zuzana Wysudiłowa, Aceris Law LLC

[1] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019.

[2] Sanum Investments Limited przeciwko. Rząd Laotańskiej Republiki Ludowo-Demokratycznej, PCA Nr sprawy. 2013-13, 6 sierpień 2019.

[3] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019, dla. 68; Sanum Investments Limited przeciwko. Rząd Laotańskiej Republiki Ludowo-Demokratycznej, PCA Nr sprawy. 2013-13, 6 sierpień 2019, dla. 66.

[4] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019, dla. 88.

[5] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019, dla. 96.

[6] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019, dla. 107.

[7] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019, dla. 107.

[8] Metal-Tech Ltd. v. Republika Uzbekistanu, Numer sprawy ICSID. ARB / 10/3, Nagroda, 4 październik 2013, dla. 293.

[9] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019, dla. 108.

[10] Waguih Elie George Siag i Corinda Vecchi przeciwko. Arabska Republika Egiptu, Numer sprawy ICSID. ARB / 05/15, Nagroda, 1 czerwiec 2009, dla. 326.

[11] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019, dla. 110.

[12] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019, dla. 162.

[13] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019, dla. 158.

[14] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019, dla. 157.

[15] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019, dla. 162.

[16] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019, dla. 280.

[17] Lao Holdings N.V. v. Laotańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/6, Nagroda, 6 sierpień 2019, dla. 280.