Na 10 grudzień 2020, Queen Mary University of London i PWC wydały plik Badanie dotyczące odszkodowań w orzeczeniach arbitrażowych ICC. Studium dostarcza cennych danych, między innymi, sposób podejścia do odszkodowania i jego oceny przez powodów i pozwanych, rola biegłych w ocenie szkód oraz podejście przyjęte przez trybunały MTK przy ocenie i przyznaniu odszkodowania.
Studium szkody opiera się na 180 niepublikowane orzeczenia arbitrażowe ICC wydane między 2011 i 2018 i objęty 284 roszczenia. Badanie było sponsorowane przez PWC i przeprowadzone przez Cornelis (Jaap) Baaij i zespół badaczy z Queen Mary University of London's School of Arbitration, pod kierownictwem Loukasa Mistelisa, dyrektor Instytutu Transnarodowego Prawa Handlowego Uniwersytetu Queen Mary w Londynie i dyrektor LLM w zakresie rozwiązywania sporów.
Odszkodowania są krytycznym elementem większości spraw arbitrażowych i, w rzeczy samej, sam powód, dla którego większość stron wnosi swoje roszczenia. Często są to również złożone kwestie dla stron i trybunałów. PWC przeprowadziła już kompleksowe badanie dotyczące szkód w międzynarodowym arbitrażu w 2015, który został oparty na 95 publicznie dostępne orzeczenia arbitrażowe (2015 – Międzynarodowe badanie szkód w arbitrażu), który został dodatkowo zaktualizowany w 2017 (Międzynarodowe badanie szkód w arbitrażu PWC 2017 Aktualizacja). Najnowsze badanie dotyczące szkód, jednak, przedstawia bardziej kompleksową analizę większej liczby orzeczeń arbitrażowych dotyczących, między innymi, następujące kwestie:
- Luka między powodami, respondentów i trybunały, oraz dobór metodologii wyceny szkód;
- Krytyka podnoszona przez trybunały i czy ich częstotliwość sugeruje, że potrzebna jest zmiana podejścia powodów i pozwanych;
- Korzystanie z ekspertów w ocenie szkód, w tym ich wpływ na różnice między stronami i kwoty zasądzane przez sądy;
- Trwająca różnica płci, zarówno pod względem ekspertów, jak i arbitrów, i co można zrobić, aby rozwiązać tę lukę.
Luka w ocenie strat
Badanie dotyczące odszkodowań ujawnia znaczną lukę w ocenie strat pomiędzy powodami a respondentami. Z ustaleń badania wynika, że respondenci określają wysokość odszkodowania jedynie na 12% kwot żądanych przez powodów. Zaskakująco, ta luka nie zmieniła się niezależnie od tego, czy eksperci kwantowi byli zaangażowani, czy nie. Dlatego do trybunałów należy podjęcie próby „wypełnij tę lukę”Przy ocenie dochodzonego odszkodowania.
Ciekawe odkrycie ujawnia, że trybunały przyznały nagrodę, średnio, 53% kwoty żądanej w nagrodach, oraz najczęściej stosowany środek odszkodowawczy (63% roszczeń) był tak zwany „metodologia kosztów utopionych”, która patrzy wstecz na kwoty, które już zostały wydane.
Ogólnie, roszczenia odszkodowawcze z przeszłości (powstająca strata, to znaczy., z kieszeni) częściej niż przyszłościowe (zysk wychodzący, to znaczy, utracone zyski) roszczenia. Znacznie mniej roszczeń z tytułu szkód następczych, zadośćuczynienia i odszkodowania karne, jak można się było spodziewać.
Pod względem kwot zasądzonych przez sądy arbitrażowe, 55% żądanych kwot przyznano, przyjmując metodę kosztów utopionych, 44% żądanych kwot przyznano przy zastosowaniu podejścia dochodowego, 59% żądanych kwot przyznano, przyjmując podejście rynkowe oraz 82% żądanych kwot przyznano, przyjmując podejście oparte na aktywach.
Jak zauważyli autorzy, “Nie jest chyba zaskakujące, że zasądzany jest wyższy odsetek roszczeń z tytułu kosztów utopionych w porównaniu z roszczeniami z tytułu dochodu. W podejściu z kosztami utopionymi, często będzie mniej możliwości sporu co do faktycznego kosztu reklamowanych przedmiotów, which will often be a matter of record. Disagreements involving sunk-costs claims would typically arise in respect of whether specific costs are legitimately included in the claim, ale mniej w przypadku obliczania żądanej kwoty.”
Krytyka Trybunału dotycząca kwantów
Innym godnym uwagi odkryciem badania było to, że strony, zwłaszcza powodowie, często są krytykowane przez trybunały arbitrażowe ze względu na ich podejście do kwantyfikowania strat. Zawierała główne uwagi krytyczne ze strony trybunałów arbitrażowych (w kolejności poniżej):
- brak dowodów lub niewystarczające uzasadnienie szkody;
- błędne lub nieprzekonujące założenia;
- spekulacyjne roszczenia;
- błędy w obliczaniu odszkodowań;
- zawyżone roszczenia / odszkodowanie;
- brak szczegółów i specyfiki;
- podwójne liczenie;
- niespójności.
Wpływ wykorzystania ekspertów w arbitrażu
Studium analizuje również wykorzystanie ekspertów w międzynarodowym arbitrażu. Wyniki pokazują, że, za roszczenia powyżej USD 10 milion, ponad połowa partii korzysta z usług ekspertów. W przypadku mniejszych roszczeń, mniej niż USD 1 milion, tylko 21% powodów i 25% respondentów korzysta z usług ekspertów, jednak.
Badanie pokazuje również, że kiedy wnioskodawcy powołują ekspertów, respondentom generalnie lepiej jest powołać własnego eksperta, niezależnie od wielkości roszczenia.
Średnio, przyznane trybunały 69% kwoty żądanej, gdy powodowie wyznaczyli eksperta, ale respondenci go nie wyznaczyli. Dla kontrastu, tylko trybunały 41% kwoty dochodzonej, gdy zarówno powód, jak i pozwany powołali ekspertów.
Różnorodność ekspertów
Brak różnorodności płciowej i kulturowej pozostaje jednym z powszechnych problemów w międzynarodowym arbitrażu. Niestety, Różnorodność płci wydaje się być również poważnym problemem wśród ekspertów. Studium tylko to ujawnia 11% ekspertów i tylko 10% arbitrów stanowiły kobiety. Studium zaleca również podjęcie kilku kroków, które mogą potencjalnie pomóc zwiększyć różnorodność płci, włącznie z, między innymi, wspólne ekspertyzy lub, na przykład, zobowiązania osób, którym powierzono zgłaszanie potencjalnych ekspertów w celu zapewnienia różnorodności list kandydatów dostarczanych klientowi.
Cennym raportem jest badanie Queen Mary i PWC dotyczące szkód w arbitrażu ICC, istotne zarówno dla środowisk akademickich, jak i praktyczne dla praktyków arbitrażu i użytkowników. Jak ma nadzieję profesor Loukas Mistelis, Badanie będzie „pogłębiać zrozumienie kwestii szkód i być odskocznią do dalszych podobnych badań”, co z pewnością byłoby pozytywnym i pożytecznym wydarzeniem dla międzynarodowego arbitrażu.