Ponieważ wybuch pandemii COVID-19 już się zmienił 150 kraje na całym świecie, trudno sobie wyobrazić, że nie wpłynie to na arbitraż inwestycyjny.
Przyszłość pozostaje niepewna, reakcja na pandemię COVID-19 prawdopodobnie narusza różne zabezpieczenia przewidziane w dwustronnych umowach inwestycyjnych („BITY”) i może w przyszłości powodować roszczenia inwestorów zagranicznych.
Chociaż trybunały arbitrażowe zaakceptowały negatywne skutki (przede wszystkim ekonomiczny) kryzysy w przeszłości, nie zawsze przyznawali, że środki państwa były sprawiedliwe i słuszne. W przypadku pandemii, kiedy zagrożone są krajowe systemy opieki zdrowotnej, to podejście może być inne, ale tylko czas pokaże.
Aby ograniczyć rozprzestrzenianie się COVID-19, Państwa przyjęły bezprecedensowe ograniczenia dotyczące podróży i środków izolacyjnych. Wiele państw zamknęło wszystkie zbędne przedsiębiorstwa, a niektóre znacjonalizowały prywatne przedsiębiorstwa, aby walczyć z COVID-19.
Kwarantanna wpłynie na projekty inwestorów zagranicznych. Mogą również angażować się w odpowiedzialność państw na mocy przepisów dotyczących FET. Również, zakazy podróży mogą wpływać na obowiązki wynikające z BIT, takie jak niedyskryminacja. Dodatkowo, nacjonalizacja przedsiębiorstw ma konsekwencje w świetle międzynarodowego prawa publicznego. Ponadto, środki ekonomiczne podjęte w odpowiedzi na pandemię COVID-19, a także przewidywany kryzys gospodarczy, może zmusić państwa do zmiany obowiązujących przepisów w sposób, który będzie szkodliwy dla niektórych inwestorów zagranicznych.
Podczas gdy państwa mogą się przywoływać siła wyższa oraz stan konieczności uzasadnienia swoich działań, jak zaobserwowano w poprzednich kryzysach o charakterze gospodarczym, obrona ta nie zawsze może się udać.
FET w arbitrażu inwestycyjnym i pandemii COVID-19
Standard FET jest przewidziany w zdecydowanej większości BIT. Jako elastyczny standard ochrony, Przepisy dotyczące FET dają arbitrom duży margines interpretacji. Dodatkowo, w zależności od sformułowania BIT i kontekstu negocjacji, zakres FET może się znacznie zmienić. FET zapewnia, że inwestorzy zagraniczni nie są niesprawiedliwie traktowani, z należytym uwzględnieniem wszystkich okoliczności.[1]
Większość wcześniejszych spraw dotyczących kryzysów i FET dotyczy Argentyny. Państwo stanęło w obliczu szeregu arbitrażów po kryzysie gospodarczym w 2000-2001.
W LG&E przeciwko. Argentyna, na przykład, trybunał arbitrażowy uznał wpływ kryzysu gospodarczego. [2] Zaakceptował obronę Argentyny przed stanem konieczności i, a zatem, wyłącza swoją odpowiedzialność za szkody wyrządzone inwestorom zagranicznym.[3] Niemniej jednak, trybunał stwierdził, że Argentyna naruszyła obowiązek FET. Według trybunału, Stan "posunął się za daleko, całkowicie usuwając bardzo prawne ramy stworzone w celu przyciągnięcia inwestorów”[4]
Z drugiej strony, w Sempra Energy przeciwko. Argentyna, trybunał arbitrażowy nie uwzględnił prośby Argentyny o stan konieczności, jednocześnie uznając poważne skutki kryzysu w tym kraju.[5] Według trybunału, Argentyna naruszyła obowiązek FET, ponieważ wybrała środki, które miały wpływ na inwestorów’ oczekiwania.[6]
Obrona państw w arbitrażach inwestycyjnych wynikających z pandemii COVID-19
Z wpływem pandemii, wiele państw nie będzie w stanie wypełnić swoich zobowiązań wynikających z międzynarodowego prawa publicznego. Czy państwa mogą polegać na podstawach takich jak siła wyższa oraz stan konieczności uzasadnienia niewykonania zobowiązań międzynarodowych?
Obie siła wyższa a stan konieczności jest przewidziany przez Komisję Prawa Międzynarodowego Projekty artykułów w sprawie odpowiedzialności państw za działania niezgodne z prawem międzynarodowym („Artykuły ILC”), które są powszechnie uważane za autorytatywne przekształcenie prawa międzynarodowego publicznego .
1. Siła wyższa
Zgodnie z art 23 artykułów ILC, zarzut siła wyższa muszą być wynikiem nieodpartych sił lub nieprzewidzianych wydarzeń, które:[7]
- są poza kontrolą państwa, i
- uniemożliwić wykonanie zobowiązania w sposób istotny.
Biorąc pod uwagę szybkie rozprzestrzenianie się COVID-19, Państwa z trudem działają jak zwykle bez narażania dużej części populacji na niebezpieczeństwo. Niemniej jednak, Państwa mają wiele różnych możliwości rozwiązania kryzysu. Nieprawidłowy wybór może podważyć potencjalny zarzut siła wyższa.
Istnieją również pewne obowiązki państw, które mogą nie być niemożliwe do wykonania pomimo istnienia pandemii COVID-19. Nie byłoby nieprzewidywalne, aby przyszłe trybunały arbitrażowe stwierdziły, że pewne obowiązki nie były niemożliwe do wykonania, pomimo pandemii COVID-19, pokonanie tej obrony.
2. Stan konieczności
Stan konieczności to kolejna obrona, na którą państwa mogą się powołać w związku z ich aktami walki z pandemią COVID-19, powinny powstać roszczenia.
Zgodnie z art 25 artykułów ILC, stan konieczności musi spełniać następujące warunki:[8]
- Państwo stoi w obliczu poważnego i bezpośredniego zagrożenia.
- Niebezpieczeństwo zagraża żywotnemu interesowi państwa.
- Ustawa państwa jest jedynym sposobem zabezpieczenia tego interesu.
W odniesieniu do zdrowia i opieki społecznej, trybunał w National Grid v. Argentyna orzekł, że istotny interes zależy od okoliczności każdej sprawy.[9]
W tym przypadku, działania pozwanego miały na celu ochronę stabilności społecznej i utrzymanie podstawowych usług niezbędnych dla zdrowia i dobrobytu ludności, cel uznany w ramach międzynarodowego prawa praw człowieka.
Pandemia COVID-19 jest wyraźnie poważnym zagrożeniem, które zagraża żywotnemu interesowi każdego państwa. Jest to bezpośrednie zagrożenie, które zagraża ludności państwa i jego systemowi opieki zdrowotnej. Choroba COVID-19 okazała się prawdziwym zagrożeniem, chociaż całkowita liczba ofiar pozostaje nieznana.
jednak, zawsze można zastanowić się, czy konkretne działania podejmowane przez państwa są jedynym sposobem zabezpieczenia ważnego interesu, ilustrują to bardzo różne reakcje państw na konfrontację z pandemią COVID-19.
Podczas gdy społeczność międzynarodowa próbuje zdefiniować solidne wytyczne dotyczące pandemii, Państwa powinny zdawać sobie sprawę, że chyba że podjęte środki są jedynym sposobem ochrony tego, co jest wyraźnie podstawowym interesem, obrona stanu konieczności może zawieść w świetle międzynarodowego prawa publicznego.
[1] Swisslion DOO Skopje przeciwko. Macedonia, Numer sprawy ICSID. ARB / 09/16, Nagroda, 6 lipiec 2012, ¶ 273.
[2] LG&E Energy Corporation przeciwko. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB / 02/01, Nagroda, 25 lipiec 2007, ¶ 109.
[3] LG&E Energy Corporation przeciwko. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB / 02/01, Decyzja w sprawie odpowiedzialności, 3 październik 2006, ¶ 259.
[4] LG&E Energy Corporation przeciwko. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB / 02/01, Decyzja w sprawie odpowiedzialności, 3 październik 2006, ¶ 139.
[5] Sempra Energy International przeciwko. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. Nagroda ARB / 02/16, 28 wrzesień 2007, ¶ 304.
[6] Sempra Energy International przeciwko. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. Nagroda ARB / 02/16, 28 wrzesień 2007, ¶ 303.
[7] Komentarz do artykułu 23 artykułów ILC, ¶ 2.
[8] Komentarz do artykułu 25 artykułów ILC, ¶ 1.
[9] National Grid plc v. Republika Argentyńska, Sprawa UNCITRAL, Nagroda, 3 listopad 2008, ¶ 245