Chociaż temat nie jest nowy, wydaje się, że zawsze są nowe rzeczy do powiedzenia arbitraż między inwestorem a państwem patrząc na liczbę artykułów i dokumentów wydawanych i publikowanych prawie codziennie przez Komisję Europejską i Parlament, rządy krajowe i parlamenty, ale także naukowcy, praktykujący, media, blogi, itp. Ten bardzo techniczny temat, który był wcześniej dyskutowany tylko wśród specjalistów, jest obecnie wyraźnie angażowany przez ogół społeczeństwa, głoska bezdźwięczna, gazety i politycy i można teraz powiedzieć, że mężczyzna na ulicy zapoznaje się z takimi pojęciami, jak ISDS, mechanizmy apelacyjne, uczciwe i równe traktowanie, pełna ochrona i bezpieczeństwo, itp.
ja. Arbitraż między inwestorem a państwem: perspektywa historyczna
Arbitraż między inwestorem a państwem nie jest nowy, a spory między państwami a inwestorami dotyczące wykorzystania zasobów naturalnych państwa sięgają pierwszej połowy XX wieku i były głównie do arbitraż. Ciekawy, w tych wczesnych arbitrażach, było już jasne, że spory powinny pozostać między inwestorem a państwem, a nie eskalować między państwem przyjmującym a państwem obywatelstwa inwestora, i stało się to podstawową filozofią stojącą za fundamentem ICSID. Uznano za właściwe umieszczenie tych sporów w kontekście instytucjonalnym w celu zarządzania nimi na podstawie jednolitych zasad proceduralnych zamiast prowadzenia arbitrażu na podstawie do podstawa.
Pierwsze dekady istnienia ICSID nie przyciągnęły zbyt wiele uwagi, zarejestrowano bardzo niewiele spraw i był to głównie temat zainteresowania wyspecjalizowanych naukowców i prawników prawa międzynarodowego publicznego, a nie praktyków i inwestorów. Ogromny potencjał tego mechanizmu odkryto w latach 90., gdy zrozumiano, że można go stosować w połączeniu z siecią dwustronnych traktatów inwestycyjnych, które określają materialne i jurysdykcyjne zasady ochrony inwestorów zagranicznych. Spowodowało to sukces arbitrażu między inwestorem a państwem, z dwoma ostatnimi wydarzeniami, o których warto wspomnieć. Pierwszy, w ostatnich latach, słyszeliśmy powszechną krytykę ze strony państw dotyczącą niektórych cech systemu ICSID, co doprowadziło do niektórych sporów, które zostały prawie wyłącznie wniesione przed ICSID, do przedstawienia na innych forach instytucjonalnych, takich jak PCA, Instytut Sztokholmski lub ICC. druga, dyskusje i negocjacje dotyczące umów o wolnym handlu i ochronie inwestycji między UE a niektórymi jej głównymi partnerami handlowymi są jednym z podstawowych powodów zainteresowania opinii publicznej tym tematem i wynikają z przejęcia przez UE wyłącznych uprawnień zewnętrznych od czasu traktatu lizbońskiego.
W szczególności, najbardziej zaawansowane negocjacje dotyczą kompleksowej umowy gospodarczo-handlowej z Kanadą (CETA), umowa o wolnym handlu między UE a Singapurem oraz transatlantyckie partnerstwo handlowo-inwestycyjne ze Stanami Zjednoczonymi (PORADA). Kiedy negocjacje rozpoczęły się kilka lat temu, od razu przewidziano, że nowe umowy odtworzą system BIT i MIT, a także przewidują arbitraż między inwestorem a państwem. Przejrzystość tych negocjacji wywołała interes ogólny i, w konsekwencji, powszechna krytyka tradycyjnego systemu ochrony inwestorów i państwa. W odniesieniu do merytorycznych standardów ochrony, najbardziej skrajne stanowiska stwierdzają, że umowy stanowią zagrożenie dla demokracji i suwerenności państw (w szczególności do ich prawa do regulowania delikatnych kwestii). W odniesieniu do systemu rozwiązywania sporów, krytyka dotyczy zagrożenia suwerenności wynikającego z wzmocnienia uprawnień prywatnych sędziów. Krytyka ta przyniosła pewne rezultaty jako aktualny projekt tekstów CETA, umowy między UE a Singapurem oraz T-TIP zawierają znaczne odstępstwa od zwykłych postanowień umów inwestycyjnych. Pytanie brzmi zatem, czy zmierzamy do zmiany tradycyjnego systemu rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem, czy też do całkowitego porzucenia systemu.
Spory między inwestorem a państwem: Państwa, które ratyfikowały konwencję ICSID
II. Polityka inwestycyjna UE i nowe umowy
W nawiązaniu do traktatu lizbońskiego, UE opracowała politykę inwestycyjną w kilku etapach. Pierwszym krokiem był komunikat Komisji z dnia 7 lipiec 2010 zatytułowany „W kierunku kompleksowej międzynarodowej polityki inwestycyjnej Unii Europejskiej”, w której uznano znaczenie ochrony inwestorów i systemu „gwarancji od państw trzecich na warunkach inwestycji [który] powinny mieć formę wiążących zobowiązań na mocy prawa międzynarodowego ”. To rzeczywiście wymaga wyjścia poza system BIT. W komunikacie podkreślono również znaczenie egzekwowania umów i, oprócz mechanizmów rozstrzygania sporów między państwami, w komunikacie wspomniano również o potrzebie rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem. W szczególności, w komunikacie stwierdza się, że „jest to tak ugruntowana cecha umów inwestycyjnych, że jej brak w rzeczywistości zniechęci inwestorów i sprawi, że gospodarka goszcząca będzie mniej atrakcyjna niż inne”. Główne wyzwania komunikatu dotyczą zapewnienia przejrzystości tych mechanizmów oraz spójności i przewidywalności wyniku, odnosi się również do potrzeby quasi-stałych arbitrów i / lub mechanizmów odwoławczych.
W odpowiedzi na komunikat Komisji, Parlament wydał rezolucję w sprawie przyszłości europejskich inwestycji w sprawie 6 kwiecień 2011 i podkreślił potrzebę zaangażowania Parlamentu w kształtowanie polityki inwestycyjnej. Parlament wyraził „głębokie zaniepokojenie poziomem uznania międzynarodowych arbitrów przy dokonywaniu szerokiej interpretacji klauzul dotyczących ochrony inwestorów, prowadząc tym samym do wykluczenia uzasadnionych przepisów publicznych ”. konkretnie, w sprawie mechanizmów rozstrzygania sporów, Parlament zgodził się z Komisją, że „oprócz procedur rozstrzygania sporów między państwami, w celu zapewnienia kompleksowej ochrony inwestycji muszą również obowiązywać procedury państwa inwestora ”. Parlament podkreśla również potrzebę „większej przejrzystości, możliwość odwołania się przez strony, obowiązek wyczerpania lokalnych środków sądowych, jeżeli są one wystarczająco wiarygodne, aby zagwarantować należyty proces, możliwość korzystania z briefów amicus curiae oraz obowiązek wyboru jednego miejsca arbitrażu między inwestorem a państwem ”. Chociaż istnieją różnice między instytucjami UE, uznają potrzebę wynegocjowania mechanizmów rozliczeniowych między inwestorem a państwem w traktatach i zgadzają się, że należy je dostosować, aby zaspokoić nowe obawy. Niedawno, rozporządzenie z 23 lipiec 2014 potwierdził, że ISDS pozostanie częścią nowych systemów i instrumentów.
Zakres umów z Singapurem i Kanadą ma być znacznie szerszy niż inwestycje zagraniczne, negocjacje zakończyły się, a teksty podlegają teraz przeglądowi i ratyfikacji. Te dwa teksty są dobrym wskaźnikiem tego, jak UE zajmuje się polityką inwestycyjną. Z tekstów jasno wynika, że autorzy próbowali wziąć pod uwagę część krytyki, ponieważ znacznie odbiegają od zwykłych przepisów zawartych w BIT. Na przykład, traktaty zawierają postanowienia takie jak poniżej:
- CETA stanowi, że „inwestor nie może wnosić roszczenia do arbitrażu na podstawie niniejszej sekcji, jeżeli inwestycja została dokonana w wyniku oszukańczego wprowadzenia w błąd, ukrywanie, korupcja, lub postępowanie stanowiące nadużycie procesu ”, które odzwierciedla znane przypadki ICSID, oraz stanowi, że ISDS „stosuje się do restrukturyzacji długu wyemitowanego przez Stronę zgodnie z załącznikiem X (Dług publiczny).”
- Obie umowy przewidują, że roszczenia można wnosić na podstawie konwencji ICSID, ICSID Dodatkowy instrument, zasady UNCITRAL lub inne zasady uzgodnione między Stronami.
- Obie umowy przyjmują odniesienie Komisji do quasi stałych arbitrów i odnoszą się do możliwości mianowania arbitrów przez Sekretarza Generalnego ISCID z listy 15 osoby posiadające odpowiednią wiedzę fachową w zakresie prawa międzynarodowego.
- W odniesieniu do interpretacji traktatów, autorzy projektów starali się zwiększyć spójność, zwracając się do komitetu, który jest uprawniony do przyjmowania interpretacji porozumienia, które są wiążące dla trybunałów, nawet podczas trwających spraw.
- Oba traktaty uprawniają trybunały do zawieszenia postępowania co do istoty i do rozstrzygnięcia wstępnego pytania lub sprzeciwu.
- Traktaty zawierają również nowe postanowienia dotyczące strony niebędącej sporem, UE (zamiast państw członkowskich) lub Singapur, które muszą zostać poinformowane o sporze i zaopatrzone we wszystkie odpowiednie dokumenty i informacje dotyczące sporu i postępowania. Strona niebędąca sporem może również uczestniczyć w postępowaniu, na zaproszenie trybunału, składając ustne lub pisemne oświadczenia lub uczestnicząc w przesłuchaniach.
- W odniesieniu do wykonywania orzeczeń, system ICSID jest porzucony, a traktaty odnoszą się do krajowego prawa procesowego.
- Umowy nie odnoszą się do mechanizmów odwoławczych, ale umawiające się strony zastrzegają sobie prawo do konsultacji w sprawie stworzenia takiego mechanizmu.
Pierwotnie, projekty traktatów kanadyjskich i singapurskich stanowiły podstawę negocjacji w sprawie transatlantyckiego partnerstwa handlowo-inwestycyjnego. W marcu 2014, w odpowiedzi na obawy społeczne, Komisja Europejska rozpoczęła publiczną ankietę, a wyniki ujawniły powszechny sprzeciw wobec mechanizmu ISDS, który był postrzegany jako zagrożenie dla demokracji oraz finansów publicznych i polityki, i uznano za zbędne między UE i USA w świetle mocnych stron odpowiednich systemów sądowych stron. W wyniku tego ruchu, instytucje UE jeszcze bardziej wahają się nad włączeniem mechanizmów rozliczeniowych inwestor-państwo do Transatlantyckiego partnerstwa handlowo-inwestycyjnego.
Dokument koncepcyjny opublikowany w maju 2015 przez Komisję Europejską odzwierciedla tę krytykę i przyjmuje podejście bardzo odmienne od tradycyjnych BIT, ponieważ odnosi się ono do wielostronnego systemu rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem oraz do ustanowienia stałego trybunału spornego i mechanizmu odwoławczego. Parlament UE zalecił, aby Komisja wykorzystała dokument koncepcyjny jako podstawę do przyszłych negocjacji i zasugerował utworzenie publicznego międzynarodowego trybunału inwestycyjnego.
Projekt tekstu Transatlantyckiego partnerstwa handlowo-inwestycyjnego został opublikowany niedawno przez Komisję Europejską i jest dokumentem wewnętrznym, który nie jest wykorzystywany do negocjacji z USA, ale do konsultacji z państwami członkowskimi i Parlamentem. Przewodnik do czytania podsumowuje treść projektu i wskazuje na to, równolegle do negocjacji w sprawie transatlantyckiego partnerstwa handlowego i inwestycyjnego, Komisja rozpocznie prace nad utworzeniem stałego sądu inwestycyjnego, który, z biegiem czasu, zastąpiłby wszystkie mechanizmy sporów inwestycyjnych przewidziane w umowach UE i umowach państw członkowskich UE z krajami trzecimi oraz w umowach handlowych i inwestycyjnych zawartych między krajami trzecimi. Tekst proponuje systemy sądowe, zamiast mechanizmów arbitrażowych między inwestorem a państwem, w składzie trybunału pierwszej instancji z 15 sędziowie mianowani publicznie oraz trybunał apelacyjny z 6 sędziowie mianowani publicznie. ten 15 sędziowie byliby mianowani wspólnie przez UE i USA (5 Obywatele UE, 5 Obywatele USA i 5 obywatele państw trzecich), spory będą przydzielane losowo, aby strony sporu nie miały wpływu na wybór trzech sędziów, którzy rozpoznaliby sprawę, to samo dotyczyłoby sędziów sądu apelacyjnego. Aby uniknąć „podwójnego kapelusza”, sędziowie nie mogliby występować w charakterze doradcy w sprawach.
System jest opisany w przewodniku jako nowa era w rozwiązywaniu sporów inwestycyjnych i wydaje się, że zwyciężył sprzeciw wobec arbitrażowego ISDS. To, czy nowy system zostanie zaakceptowany przez państwa członkowskie i USA, dopiero się okaże i nie jest jasne, w jakim stopniu te najnowsze podejścia będą miały wpływ na już wynegocjowane teksty, takie jak umowy z Kanadą i Singapurem.
Zwolennicy obecnego systemu ISDS milczą; praktycy i instytucje dopiero niedawno rozpoczęli publiczną debatę i wyrazili takie zdanie, chociaż jest miejsce na poprawę, większość krytyki obecnego systemu ISDS opiera się na niewłaściwej wiedzy.
System ISDS wzbudził wiele kontrowersji ze względu na zaangażowanie UE i jej instytucji, które zajmują się ochroną przewagi przepisów UE, a także dlatego, że większość istniejących BITów stworzono w celu ochrony inwestorów przed krajami rozwiniętymi przed środkami podjętymi przez kraje słabiej rozwinięte, jest to sytuacja, która ewoluowała teraz z powodu ogólnej zmiany warunków gospodarczych i politycznych (najbardziej rozwinięte państwa są teraz czasami respondentami w sporach). Fakt, że wiarygodność systemów prawnych umawiających się stron (UE i USA, Singapur lub Kanada) jest podobny również przyczynia się do debaty. jednak, można powiedzieć, że potrzeba skutecznego mechanizmu arbitrażowego w celu ochrony inwestycji zależy nie tylko od wiarygodności systemu sądowego państwa przyjmującego, ale także od woli inwestora do rozstrzygania sporów przed międzynarodowym neutralnym forum, a nie przed sądem lokalnym.
III. Możliwe wyniki debat dotyczących mechanizmów ISDS
Debata jest rzeczywiście bardzo upolityczniona i niewystarczająco poinformowana. Zgłaszane dane dotyczące powodzenia arbitrażu między inwestorem a państwem są bardzo często błędne i koncentrują się na niektórych mediowanych przypadkach, nie rozumiejąc w pełni ich konsekwencji. Istnieje kilka możliwych wyników obecnej debaty:
- Pierwszym możliwym rezultatem jest całkowite porzucenie obecnego systemu ISDS, w wyniku czego jurysdykcja powróciłaby do sądów państw przyjmujących. Byłby to bardzo niepożądany wynik, ponieważ obniżyłby poziom ochrony inwestora i zniechęciłby do inwestycji zagranicznych. Obawy budzi również poziom kompetencji i doświadczenia lokalnych sądów w zakresie międzynarodowego prawa inwestycyjnego.
- Drugim możliwym rezultatem jest utworzenie stałego sądu inwestycyjnego, który miałby oczywiście znacznie mniej negatywny wpływ; ten pomysł nie jest nowy. Perspektywy stworzenia takiego mechanizmu w krótkim czasie są dość mało prawdopodobne. Wątpliwe jest, aby uniknęłoby to ryzyka nieprzewidywalności wyniku spraw, a system ten byłby o wiele mniej elastyczny w odniesieniu do wyboru arbitrów.
- Trzecim możliwym rezultatem jest utrzymanie obecnego systemu arbitrażowego przy jednoczesnym wprowadzeniu istotnych zmian w celu rozwiązania problemów państw. Znajduje to wyraźne odzwierciedlenie w tekstach traktatów kanadyjskich i singapurskich i należy rozwiązać szereg problemów. Pierwszy, wybór quasi-stałych arbitrów doprowadziłby do niezrównoważonej puli arbitrów, której inwestorzy niekoniecznie ufaliby. druga, w odniesieniu do mechanizmu odwoławczego mającego zapewnić spójność i umożliwić korektę błędów, oczywiste jest, że rozbieżności w orzecznictwie i pewien stopień nieprzewidywalności są typowe dla każdego systemu rozstrzygania sporów. Trzeci, w odniesieniu do przejrzystości, która stała się obecnie wewnętrzną cechą arbitrażu między inwestorem a państwem, można zrobić więcej, aby odpowiedzieć na rosnące zapotrzebowanie na przejrzystość bez stwarzania zagrożenia dla obecnego funkcjonowania systemu ISDS, na przykład poprzez zastosowanie zasad przejrzystości (UNCITRAL).
Podsumowując, chociaż obecny system BIT nie jest idealny, okazało się w dużej mierze odpowiednie do osiągnięcia głównych celów, które polegają na zapewnieniu ochrony inwestycji zagranicznych za pomocą mechanizmów rozstrzygania sporów, którym inwestorzy mogą zaufać, i zachęcać do bezpośrednich inwestycji. Krytyka w dużej mierze nie ma sensu, ponieważ koncentruje się na systemie rozstrzygania sporów, a nie na merytorycznych zasadach i standardach oraz ich zastosowaniu, które są znacznie bardziej złożone. Zamiast krytykować arbitrów za to, co mogą zrobić w przyszłości, opinia publiczna powinna bardziej skoncentrować się na standardach merytorycznych, ponieważ istnieje oczywiście wiele możliwości poprawy. Niezależnie od zalet krytyki systemu arbitrażowego między inwestorem a państwem, istnieje poważne ryzyko przeniesienia na arbitraż handlowy.
Główne przemówienie Andrei Carlevaris, ARBITRAŻ INWESTYCYJNY W PRAKTYCE: WIDOK Z WEWNĄTRZ, Konferencja z 26 wrzesień 2015, Genewa (YAF, ICC, CISD)