Um debate acalorado sobre financiamento de terceiros em arbitragem internacional é a divulgação de financiamento de terceiros, como financiadores de terceiros podem estar agindo nos bastidores para financiar uma arbitragem.
Se a divulgação se estende apenas à identidade do financiador ou também à integralidade do contrato de financiamento, a questão da divulgação é relevante para alcançar um equilíbrio entre transparência, por um lado, e eficiência, no outro.
Ausência de uma regra geral e obrigatória que exija que as partes divulguem acordos de financiamento de terceiros
Hoje, não existe uma regra geral que exija que as partes divulguem um contrato de financiamento de terceiros. Regras de arbitragem atuais, bem como a legislação nacional, calam esta questão, embora as alterações propostas às regras do ICSID criem um novo dever de divulgar fundos de terceiros.
Além das empresas listadas, sujeito ao direito público e às regras da bolsa de valores, as partes podem divulgar voluntariamente acordos de financiamento de terceiros ou cumprir ordens do tribunal arbitral.
Em 2014, International Bar Association (DIFERENTE) emitiu o Diretrizes da IBA sobre conflitos de interesse na arbitragem internacional. As Diretrizes abordam a questão da divulgação de acordos de financiamento de terceiros no contexto da imparcialidade e independência dos árbitros. Sublinha a necessidade de divulgação, colocar financiadores e seguradoras de litígios no mesmo nível das partes com um “interesse econômico direto no prêmio."
“Financiadores e seguradoras de terceiros em relação à disputa podem ter um interesse econômico direto na premiação, e, como tal, pode ser considerado o equivalente da parte. Para esses propósitos, os termos "financiador de terceiros" e "seguradora" se referem a qualquer pessoa ou entidade que está contribuindo com fundos, ou outro suporte material, acusação ou defesa do caso e que tenha interesse econômico direto em, ou um dever de indenizar uma parte por, a sentença a ser proferida na arbitragem”.[1] Isso se reflete no padrão geral 7(uma):
Apesar da aceitação das Diretrizes da IBA na comunidade de arbitragem, são meras recomendações a partidos e tribunais arbitrais, qual "não substituem nenhuma lei nacional aplicável ou regras arbitrais escolhidas pelas partes".[2]
Divulgação de financiamento como estratégia de arbitragem?
Se as partes puderem revelar voluntariamente a existência de acordos de financiamento, um requerente pode de fato fazê-lo para fins estratégicos. A revelação de um contrato de financiamento pode melhorar a posição de um reclamante em uma possível liquidação, como requerente poderá provar que possui capacidade financeira, que pode estar em dúvida, prosseguir a arbitragem até seu amargo fim.
Também pode enviar uma mensagem ao tribunal arbitral de que possui um caso forte (como a devida diligência dos financiadores é muito rigorosa e a maioria dos financiadores de litígios só aceita um caso após uma análise aprofundada de seus pontos fortes e uma revisão completa da documentação de suporte). Uma divulgação antecipada também pode sinalizar que um reclamante está disposto a garantir a integridade do processo arbitral.
Por outro lado, as partes devem analisar cuidadosamente a divulgação de qualquer contrato de financiamento. Pode aumentar a probabilidade de expedições de pesca da parte contrária (isto é, uma ordem para divulgar os termos do contrato de financiamento e outros desafios), enquanto aumenta a probabilidade de um pedido de segurança pelos custos.
Questões processuais envolvendo divulgação: conflito de interesses e segurança de custos
Os acordos de financiamento podem afetar questões processuais importantes, como conflito de interesses e solicitações de segurança para custos.
O financiamento de terceiros pode gerar conflitos de interesses de várias maneiras com relação à independência do árbitro, por exemplo, se o árbitro tiver um relacionamento com o financiador de terceiros. Contudo, conflitos de interesses não se limitam necessariamente a árbitros. Muitos financiadores de terceiros são instituições conhecidas e grandes, inevitavelmente envolvidos em outras reivindicações.
adequadamente, o risco de não divulgação no contexto de conflito de interesses é relativamente alto. Uma recusa aumentaria as chances de um desafio com base na falta de imparcialidade e independência do árbitro, inclusive no momento da execução de uma sentença arbitral perante os tribunais nacionais.
A divulgação também pode ser necessária para cumprir as ordens de segurança dos custos dos árbitros. Quando uma solicitação é registrada, um requerente pode ser obrigado a provar sua situação financeira. A existência de um contrato de financiamento pode fornecer munição ao entrevistado que busca segurança por custos, como pode ser visto como indicativo da incapacidade do reclamante de arcar com custos de arbitragem no caso de uma concessão de custos adversos, embora isso nem sempre seja verdade.
[1] Diretrizes da IBA sobre conflitos de interesse na arbitragem internacional, conforme alterado em 23 Out. 2014, Explicação ao Padrão Geral 6.
[2] Diretrizes da IBA sobre conflitos de interesse na arbitragem internacional, conforme alterado em 23 Out. 2014, Introdução, para. 6.