Custos não pagos em arbitragem internacional são relativamente comuns. A maioria das regras das instituições arbitrais prevê que as partes devem arcar com os custos da arbitragem em partes iguais.. Podem surgir dificuldades quando uma das partes, geralmente o entrevistado, se recusa a pagar sua parte dos adiantamentos sobre custos para cobrir as despesas relacionadas à arbitragem, incluindo os honorários dos árbitros.[1] Enquanto isso é desaprovado pelos tribunais arbitrais, muitas vezes é visto na prática. A este respeito, uma parte pode normalmente pagar em nome da parte inadimplente e buscar uma indenização parcial para o reembolso da quantia paga.[2]
A base legal para sentenças parciais em custos não pagos em arbitragem internacional
Na arbitragem internacional, existem duas bases legais principais para uma sentença parcial sobre custos não pagos. A primeira abordagem baseia-se na redação das regras institucionais, enquanto o segundo decorre de uma obrigação contratual entre as partes.
Mecanismos Explícitos em Regras Institucionais
Algumas regras de arbitragem prevêem expressamente que os tribunais arbitrais são autorizados a proferir uma sentença parcial para o reembolso de adiantamentos sobre custas pagas por uma parte em nome da outra.[3] Abaixo estão alguns exemplos dessas regras:
2016 Regras de arbitragem do SIAC
Regra 27(g) do 2016 Regras do SIAC autoriza expressamente o tribunal arbitral a emitir uma ordem ou sentença para o reembolso de custos não pagos da arbitragem:[4]
Regra 27: Poderes Adicionais do Tribunal
Salvo acordo em contrário entre as partes, além dos outros poderes especificados nestas Regras, e exceto conforme proibido pelas regras obrigatórias de lei aplicáveis à arbitragem, o Tribunal terá o poder de:
[…]
g. emitir uma ordem ou sentença para o reembolso de depósitos não pagos para os custos da arbitragem;
2020 Regras de Arbitragem da LCIA
o Regras de Arbitragem da LCIA prever que, se uma das partes não pagar o adiantamento das custas, o Tribunal do LCIA poderá ordenar que a outra parte pague em substituição à parte inadimplente. Nesse caso, a parte que paga em nome da parte inadimplente tem o direito de recuperar esse valor acrescido de juros:[5]
Artigo 24 Pagamento Antecipado de Custos
[…]
24.6 No caso de uma parte falhar ou se recusar a fazer qualquer pagamento por conta das Custas de Arbitragem, conforme determinado pelo Tribunal do LCIA, o Tribunal do LCIA pode instruir a outra parte ou partes a efetuar um Pagamento Adiantado para Custas em um valor equivalente para permitir que a arbitragem prossiga (sujeito a qualquer ordem ou prêmio sobre Custos de Arbitragem).
24.7 Em tais circunstâncias, a parte que efetua o Pagamento Adiantado para Custas adicional pode solicitar ao Tribunal Arbitral para fazer uma ordem ou sentença a fim de recuperar esse valor como uma dívida imediatamente devida e pagável a essa parte pela parte inadimplente, junto com qualquer interesse.
2017 Regras de arbitragem do SCC
Da mesma forma, Artigo 51(5) do 2017 Regras de arbitragem do SCC autoriza o tribunal a proferir sentença separada para o reembolso do pagamento efetuado em substituição à parte faltosa:[6]
Artigo 51 Adiantamento de Custos
[…]
(5) Se uma parte não efetuar o pagamento exigido, o Secretariado dará à outra parte a oportunidade de fazê-lo dentro de um período de tempo especificado. Se o pagamento não for feito dentro desse prazo, o Conselho arquivará o caso no todo ou em parte. Se a outra parte efetuar o pagamento exigido,o Tribunal Arbitral pode, a pedido dessa parte, fazer um prêmio separado para o reembolso do pagamento.
Considerando que as instituições arbitrais geralmente não têm poder para forçar a parte inadimplente a pagar, a parte que pagou em nome da outra pode (1) prosseguir com a arbitragem e reivindicar esses custos no final da arbitragem como custos gerais incorridos ou (2) requerer formalmente ao tribunal arbitral que ordene à parte faltosa o reembolso do valor pago.[7]
Uma Obrigação Contratual Potencial
Alguns estudiosos argumentam que as regras de arbitragem são incorporadas à convenção de arbitragem das partes, tornando-se, Portanto, parte do seu contrato.[8] portanto, mesmo na ausência de uma disposição específica relativa a indemnizações parciais sobre custas não pagas, a recusa da parte em pagar o adiantamento das custas equivale a uma violação do contrato.
Arbitragem ICC
As Regras da CCI não contêm uma disposição específica que autorize expressamente os tribunais arbitrais a emitir uma sentença separada para reembolso de adiantamentos sobre custas.[9] Tem sido argumentado, Contudo, que a redação do artigo 37(2) do 2021 Regras de arbitragem da ICC constitui uma obrigação contratualmente vinculativa das partes de pagar adiantamentos sobre os custos:[10]
Artigo 37: Adiantamento para cobrir os custos da arbitragem
[…]
2) Assim que possível, o Tribunal fixará o adiantamento sobre as custas em um montante que possa cobrir os honorários e despesas dos árbitros, as despesas administrativas da ICC e quaisquer outras despesas incorridas pela ICC relacionadas à arbitragem para as reivindicações que foram encaminhadas a ela pelas partes, a menos que sejam feitas reivindicações nos termos do Artigo 7 ou 8 nesse caso, o artigo 37(4) pode aplicar. O adiantamento de custas fixado pelo Tribunal nos termos do presente artigo 37(2) pagáveis em partes iguais pelo requerente e pelo demandado.
portanto, sob as regras da ICC (como praticamente todas as outras regras de arbitragem), as partes são obrigadas a pagar seus adiantamentos sobre os custos igualmente.[11] Uma parte pode optar por pagar em nome da parte inadimplente, normalmente, sem prejuízo de reclamar estes custos através de um pedido de adjudicação parcial, com base no artigo 37(2), ou no final da arbitragem quando os custos são normalmente atribuídos pelo tribunal.[12] Em um pequeno número de casos, as partes solicitaram uma ordem para que a parte inadimplente pague o adiantamento das custas diretamente à Secretaria da CCI.[13]
Muitas decisões do TPI caracterizam o artigo 37(2) (e seu antecessor) como obrigação contratual entre as partes.[14] Os tribunais do TPI aceitaram emitir sentenças parciais ordenando que as partes inadimplentes paguem seus adiantamentos sobre os custos. Caso Não. 17060, o tribunal do TPI reconheceu que “[t]Os Requeridos têm a obrigação de pagar o adiantamento fixado pelo ICC, e eles estão em violação de sua obrigação contratual".[15] Caso Não. 16812, o tribunal arbitral considerou que a obrigação das partes de pagar seus adiantamentos sobre custas não resultava apenas das Regras da CCI, ao qual as partes estavam contratualmente vinculadas, mas também decorreu do dever das partes de cumprir sua convenção de arbitragem de boa fé.[16]
Enquanto outras instituições não contêm previsão expressa sobre a possibilidade de uma sentença parcial para reembolso imediato,[17] muitos tribunais arbitrais aceitaram o direito das partes de solicitar uma sentença parcial sobre custos não pagos, conforme implicitamente consagrado nas regras de arbitragem:[18]
o Regras de Arbitragem da UNCITRAL, como a maioria das outras regras de arbitragem, não abordam expressamente a questão do reembolso de adiantamentos sobre custos feitos por uma parte em nome da outra parte. O fato de algumas regras de arbitragem preverem explicitamente um pedido de reembolso pela parte que faz o pagamento substituto contra a outra parte não significa necessariamente que uma obrigação correspondente não possa estar implícita em outras regras de arbitragem, Contudo.
adequadamente, uma festa, na maioria dos casos, deve poder requerer uma concessão parcial de reembolso imediato de adiantamentos não pagos, mesmo que tal direito não esteja expressamente previsto nas regras de arbitragem.[19]
Os Requisitos para a Obtenção de uma Sentença Parcial sobre Custas Não Pagas em Arbitragem Internacional
Se os deveres das partes de pagar seus adiantamentos sobre custas fizerem parte de sua convenção de arbitragem, a lei aplicável à convenção de arbitragem determinará os requisitos para a obtenção de uma sentença parcial.[20]
Por exemplo, sob a lei suíça, aquele que busca indenização por danos incorridos como resultado de uma violação contratual deve demonstrar:[21]
- a existência de um dano;
- a violação de uma obrigação contratual; e
- nexo de causalidade entre o dano e a violação.
Na maioria dos casos, a parte terá que demonstrar os danos causados pela falta de pagamento da parte inadimplente, que é geralmente a diferença entre a situação financeira real e a posição que teria se a contraparte tivesse pago o seu adiantamento sobre os custos.[22]
Mais longe, é necessário mostrar a violação do acordo das partes para arbitrar, qual é, como observado acima, um motivo para reclamar custos não pagos.[23]
Finalmente, a parte precisa demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e a violação. Colocar de forma diferente, a parte que busca o alívio deve demonstrar que nenhum dano teria ocorrido se a parte inadimplente tivesse pago por sua parte.[24]
As Sentenças Parciais sobre Custos de Arbitragem Não Pagos são Exequíveis?
Ao decidir ordenar o reembolso de custos não pagos, o tribunal arbitral precisa decidir se a decisão tomará a forma de um (1) prêmio parcial ou (2) uma ordem processual.
A principal vantagem de emitir uma sentença parcial é que aumentará as chances de execução por meio do 1958 Convenção de Nova York, que se aplica a prêmios finais e parciais (tecnicamente, a sentença parcial será definitiva com relação à obrigação da parte de pagar sua parte sobre adiantamentos de custas).[25] mesmo assim, caracterização de “prêmio” pode ser diferente no tribunal onde a execução é solicitada: algumas legislações domésticas não aceitarão a deliberação provisória de um tribunal como uma sentença, independentemente do seu título ou forma.[26]
Por outro lado, ordens processuais exigem menos formalidades legais e, Portanto, pode ser emitido mais rapidamente (sob as regras da ICC, por exemplo, prêmios devem ser examinados pelo Tribunal da ICC). Além disso, uma ordem processual pode ser vantajosa se o tribunal não estiver preparado para decidir se a parte faltosa violou sua obrigação contratual.[27] Por último, mesmo que as ordens processuais não possam ser executadas como sentenças parciais, muitas partes cumprem voluntariamente ordens processuais proferidas pelo tribunal arbitral por causa da boa-fé.
[1] T. Rohaner e M. Lazopoulos, Recusa da Ré em Pagar suas Ações do Adiantamento sobre Custas, 29(3) Touro ASA., p. 549.
[2] G. Nascermos, "Capítulo 17: Medida Provisória em Arbitragem Internacional” em Arbitragem Comercial Internacional (3ed, 2021), p. 2682.
[3] T. Rohaner e M. Lazopoulos, Recusa da Ré em Pagar suas Ações do Adiantamento sobre Custas, 29(3) Touro ASA., p. 551.
[4] 2016 Regras de arbitragem do SIAC, Regra 27(g).
[5] 2020 Regras de Arbitragem da LCIA, Artigos 24.6 e 24.7 (enfase adicionada).
[6] 2017 Regras de arbitragem do SCC, Artigo 51(5) (ênfases adicionadas).
[7] Vejo, p.., N. Darwazeh e S. Greenberg, O crédito de ninguém é tão bom quanto dinheiro: Prêmios e Ordens para o Pagamento do Adiantamento de Custas da ICC, 31(5) J. do Internacional. Arb., p. 559.
[8] N. Darwazeh e S. Greenberg, O crédito de ninguém é tão bom quanto dinheiro: Prêmios e Ordens para o Pagamento do Adiantamento de Custas da ICC, 31(5) J. do Internacional. Arb., p. 560.
[9] S. Derains e E. Schwartz, Um guia para as regras de arbitragem da CCI (2e ed, 2005), p. 345.
[10] 2021 Regras de arbitragem da ICC, Artigo 37(2) (enfase adicionada); Vejo, p. ex., S. Derains e E. Schwartz, Um guia para as regras de arbitragem da CCI (2e ed, 2005), p. 347.
[11] N. Darwazeh e S. Greenberg, O crédito de ninguém é tão bom quanto dinheiro: Prêmios e Ordens para o Pagamento do Adiantamento de Custas da ICC, 31(5) J. do Internacional. Arb., p. 558.
[12] Ibid..
[13] Vejo N. Darwazeh e S. Greenberg, O crédito de ninguém é tão bom quanto dinheiro: Prêmios e Ordens para o Pagamento do Adiantamento de Custas da ICC, 31(5) J. do Internacional. Arb., p. 558.
[14] Ibid..
[15] X (Chipre) v. S (Luxemburgo), com (Luxemburgo), Prémio, Caso ICC No. 17050/GZ, 12 novembro 2010, 29(3) Touro ASA. 634, para. 35.
[16] N. Darwazeh e S. Greenberg, O crédito de ninguém é tão bom quanto dinheiro: Prêmios e Ordens para o Pagamento do Adiantamento de Custas da ICC, 31(5) J. do Internacional. Arb., p. 561; Veja também C. Sim, "Capítulo 14: Adiantamento de Custos sob as Regras do SIAC” em P. de Oliveira and S. Hourani (eds), Acesso à Justiça na Arbitragem (2020), p. 302.
[17] Vejo, p.., 2021 Regras de Arbitragem Suíças, Artigos 40 e 41, 2021 Regras de Arbitragem VIAC, Artigo 42; Regras de Arbitragem da UNCITRAL, Artigo 42; Veja também F. Pedro e vc. gravador Weber, O Mito das Sentenças Parciais em Adiantamentos de Custas na Arbitragem Comercial Internacional na Suíça sob as Regras Suíças, 29(3) Touro ASA., p. 548.
[18] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional (3dr ed, 2021), p. 2400 (citando Prêmio Parcial em a este Caso de 2008, XXXIV Y.B. Comunicação. Arb. 22 (2009)) (enfase adicionada); Veja também T. Rohaner e M. Lazopoulos, Recusa da Ré em Pagar suas Ações do Adiantamento sobre Custas, 29(3) Touro ASA., p. 555.
[19] G. Nascermos, Arbitragem Comercial Internacional (3dr ed, 2021), p. 2400.
[20] T. Rohaner e M. Lazopoulos, Recusa da Ré em Pagar suas Ações do Adiantamento sobre Custas, 29(3) Touro ASA., p. 559.
[21] Ibid..
[22] Ibid..
[23] T. Rohaner e M. Lazopoulos, Recusa da Ré em Pagar suas Ações do Adiantamento sobre Custas, 29(3) Touro ASA., p. 560.
[24] Ibid..
[25] Vejo G. Nascermos, "Capítulo 17: Medida Provisória em Arbitragem Internacional” em Arbitragem Comercial Internacional (3ed, 2021), p. 3270
[26] N. Darwazeh e S. Greenberg, O crédito de ninguém é tão bom quanto dinheiro: Prêmios e Ordens para o Pagamento do Adiantamento de Custas da ICC, 31(5) J. do Internacional. Arb., p. 564.
[27] Ibid..