Um tribunal arbitral do ICSID concedeu aproximadamente USD 40 milhões em danos ao Equador pela responsabilidade do investidor estrangeiro pelos custos de restauração do meio ambiente em uma área afetada pelo investimento. Esta concessão de reconvenção na arbitragem de investimentos foi proferida por um tribunal arbitral composto por Gabrielle Kaufmann-Kohler, Brigitte Stern and Stephen Drymer in a Decisão sobre reconvenção do Equador in the case Burlington Resources Inc. v. República do Equador (Caso ICSID No. ARB / 08/5) datado 7 fevereiro 2017.
The arbitral tribunal recalled that the host State may bring a counterclaim in arbitragem de investimentos against the foreign investor as long as the three conditions of Article 46 do Convenção ICSID são atendidas.
"Artigo 46. Exceto quando as partes concordam, o Tribunal deve, se solicitado por uma parte, determine any -incidental or additional claims or counterclaims [Eu.] arising directly out of the subject-matter of the dispute [ii.] provided that they are within the scope of the consent of the parties and [iii.] estão de outra forma sob a jurisdição do Centro."
Aqui, o Tribunal Arbitral constatou que essas condições estavam preenchidas: (Eu) as reconvenção surgiram diretamente do objeto da controvérsia; (ii) eles estavam dentro do escopo do consentimento das Partes na arbitragem do ICSID que foi manifestada no acordo das Partes; e (iii) eles também estavam sob a jurisdição do Centro, conforme circunscrito pelo Artigo 25 do Convenção ICSID (uma disputa legal decorrente de um investimento que atenda ao requisito de nacionalidade).
Consequentemente, Equador poderia recorrer contra o investidor estrangeiro.
A condição mais difícil de provar seria geralmente a segunda, que as reconvenção estão dentro do escopo do consentimento das Partes na arbitragem do ICSID. Geralmente isso está sujeito a longos debates entre as partes, Contudo, no presente caso, o investidor, Burlington, e o Equador expressaram seu consentimento e consentimento de que essa arbitragem é a “fórum apropriado para a resolução final das reconvenção decorrente dos investimentos feitos pela Burlington Resources e suas afiliadas na Blocks 7 e 21, para garantir a máxima economia e consistência judicial". Este acordo do investidor estrangeiro veio em troca da renúncia do Equador ou do seu direito de registrar qualquer outra reconvenção contra Burlington, suas subsidiárias ou qualquer outra empresa do Grupo ConocoPhillips antes de outra jurisdição.
While the Burlington prêmio shows that a State counterclaim in investment arbitration is in possible under Convenção ICSID, sua ocorrência na prática foi limitada devido ao requisito de que as reconvenção devam estar dentro do escopo do consentimento das partes na arbitragem do ICSID.
Andrian Beregoi, Aceris Law LLC