Na última década, o uso da solução de controvérsias entre o investidor e o estado ("ISDS") mecanismos para desafiar as políticas públicas tem sido um tópico de atenção e pressão das organizações não-governamentais e dos Estados para reformarem o ISDS.[1] Isso levou a propostas de alteração das regras do ICSID. Documento de trabalho #3, contendo as últimas propostas, pode ser encontrado aqui.
Hoje, o financiamento de terceiros é uma preocupação em relação à ISDS. O financiamento de terceiros foi definido pela Força-Tarefa ICCA-Queen Mary como “um acordo de uma entidade que não é parte na disputa para fornecer uma parte, um afiliado dessa parte ou um escritório de advocacia que representa essa parte,
- uma) fundos ou outro suporte material para financiar parte ou todo o custo dos procedimentos, individualmente ou como parte de um intervalo específico de casos, e
- b) esse apoio ou financiamento é oferecido em troca de remuneração ou reembolso total ou parcialmente dependente do resultado da controvérsia, ou fornecido através de uma concessão ou em troca de um pagamento de prêmio”.[2]
Tradicionalmente, financiamento de terceiros foi banido, por exemplo, pelas doutrinas de chanfro e manutenção. Hoje, é um mecanismo amplamente aceito para promover o acesso à justiça, disponível na maioria das jurisdições.
Muitos Requerentes estão dispostos a considerar o financiamento, especialmente na arbitragem do ICSID, devido a seus altos custos administrativos e honorários significativos dos árbitros.[3] Contudo, a introdução de um ator adicional na disputa pode afetar o processo arbitral. Estados destacam o risco de reivindicações frívolas e conflitos de interesses entre financiadores de terceiros e membros de tribunais arbitrais (embora a verdade seja que é possível obter financiamento de terceiros para disputas entre Estado investidor e apenas um pequeno número de reivindicações muito fortes, e financiadores de terceiros geralmente evitam as arbitragens investidor-Estado).
Neste contexto, a disputa do Centro Internacional de Liquidação de Investimentos ("ICSID") decidiu modernizar e simplificar suas regras para melhorar a transparência e a eficiência de seu mecanismo de solução de controvérsias. O Centro lançou o processo de emenda em 2016.[4]
Primeiras propostas de alteração das regras do ICSID
Embora uma obrigação de divulgar fundos de terceiros tenha sido exigida por vários tribunais arbitrais,[5] sob as atuais regras de arbitragem do ICSID, nenhum artigo é dedicado a ele. Em suas primeiras propostas de alteração das regras do ICSID (3 agosto 2018), Uma das mudanças foi a inclusão de um “Obrigação de divulgar financiamento de terceiros".
Regra proposta 21 foi redigido da seguinte forma:
"(1) Funding Financiamento de terceiros’ é a provisão de fundos ou outro suporte material para a prossecução ou defesa de um processo, por uma pessoa singular ou coletiva que não é parte na disputa (“Financiador de terceiros”), para uma parte no processo, um afiliado dessa parte, ou um escritório de advocacia representando essa parte. Esses fundos ou suporte material podem ser fornecidos:
(uma) através de uma doação ou concessão; ou
(b) em troca de um prêmio ou em troca de remuneração ou reembolso total ou parcialmente dependente do resultado do processo.
(2) Uma parte deve registrar uma notificação por escrito divulgando que possui financiamento de terceiros e o nome do financiador de terceiros. Essa notificação será enviada ao Secretariado imediatamente após o registro do Pedido de Arbitragem, ou após a conclusão de um acordo de financiamento de terceiros após o registro.
(3) Cada parte terá uma obrigação contínua de divulgar quaisquer alterações às informações mencionadas no parágrafo (2) ocorrendo após a divulgação inicial, incluindo rescisão do contrato de financiamento".
A redação da regra reflete as preocupações levantadas pelos Estados sobre o risco de conflitos de interesse não divulgados entre os membros do tribunal arbitral e o financiador. Após o registro de seu pedido de arbitragem, as partes têm a obrigação imediata de divulgar um financiador. Para evitar qualquer conflito de interesses, o nome dos financiadores deve ser comunicado aos possíveis árbitros antes de sua nomeação.
De 3 agosto 2018 até 15 marcha 2019, Os Estados Membros e o Público tiveram a oportunidade de enviar comentários sobre as primeiras propostas de Emenda às Regras do ICSID.
De acordo com a União Europeia e seus Estados-Membros, a regra proposta sobre "Obrigação de divulgar fundos de terceiros ” contribuiria para a transparência. Embora reconheça que o conhecimento de financiamento de terceiros pode ser útil para os Estados entrevistados solicitarem segurança por custos, o último não será ordenado automaticamente, mas caso a caso "em particular quando o requerente é uma pessoa singular ou uma pequena ou média empresa“[6].
Nos seus comentários, Cingapura mostrou forte apoio à regra proposta.[7]
A China também recebeu com agrado a nova disposição, mas solicitou uma definição mais clara da noção de "financiamento de terceiros" para garantir a eficácia do processo de divulgação.[8].
Segunda proposta de alteração das regras do ICSID
Tendo em conta os comentários dos Estados-Membros, em março 2019, o Centro então submeteu sua segunda proposta de emenda ao Regulamento do ICSID. Regra proposta 21 tornou-se regra 13 e seu título mudou de "Divulgação de financiamento de terceiros" para “Aviso de financiamento de terceiros”:
"(1) Para fins de preenchimento da declaração do árbitro exigida pela Regra 18(3)(b), uma parte deve registrar uma notificação por escrito divulgando o nome de qualquer outra parte da qual a parte, seu afiliado ou seu representante recebeu fundos ou apoio equivalente para a prossecução ou defesa do processo ("Financiamento de terceiros").
(2) Uma parte não mencionada no parágrafo (1) não inclui um representante de uma parte.
(3) Uma parte enviará a notificação a que se refere o parágrafo (1) ao Secretário-Geral após o registro do Pedido de Arbitragem, ou imediatamente após a conclusão de um acordo de financiamento de terceiros após o registro. A parte notificará imediatamente o Secretário-Geral de quaisquer alterações nas informações contidas na notificação. ”
Sob esta versão, o Centro tentou simplificar a definição de financiamento de terceiros e foi adicionado um link direto à declaração de imparcialidade e independência dos árbitros.
Novamente, Os Estados Membros e o Público foram autorizados a comentar suas novas propostas até 28 Junho 2019. O Canadá insistiu no fato de que a divulgação de fundos de terceiros não era apenas necessária para evitar conflitos de interesse, mas também para determinar se uma ordem de segurança para os custos era apropriada.[9]
A União Européia propôs acrescentar que “inobservância com obrigações de divulgação de financiamento de terceiros [poderia] um fator a ser considerado pelos tribunais na determinação e alocação dos custos dos procedimentos".[10]
Os Estados consideraram que a divulgação de financiamento de terceiros garantiria a ausência de conflito de interesses, mas mais amplamente a transparência no processo de arbitragem..
Terceiras propostas de alteração das regras do ICSID
Com base nos comentários recebidos pelos Estados Membros e pelo Público, o Centro apresentou suas últimas emendas às regras que regem a arbitragem nos termos da Convenção ICSID em agosto 2019. Sob a nova regra proposta 14:
"(1) Uma parte deve registrar uma notificação por escrito divulgando o nome de qualquer outra parte da qual a parte, seu afiliado ou seu representante recebeu fundos para a prossecução ou defesa do processo através de uma doação ou concessão, ou em troca de remuneração dependente do resultado da disputa ("Financiamento de terceiros").
(2) Uma parte não mencionada no parágrafo (1) não inclui um representante de uma parte.
(3) Uma parte deve registrar a notificação a que se refere o parágrafo (1) com o Secretário-Geral após o registro do Pedido de Arbitragem, ou imediatamente após a conclusão de um acordo de financiamento de terceiros após o registro. A parte notificará imediatamente o Secretário-Geral de quaisquer alterações nas informações contidas no aviso..
(4) O Secretário-Geral transmitirá a notificação de financiamento de terceiros e quaisquer alterações a essa notificação às partes e a qualquer árbitro proposto para nomeação ou nomeado em um processo para fins de conclusão da declaração do árbitro exigida pela Regra 19(3)(b)".
O Centro reconheceu que o financiamento de terceiros pode ser benéfico "aprimorando o acesso à arbitragem para pequenas e médias empresass "mas"ao mesmo tempo, alguns Estados continuam preocupados com a existência e o potencial impacto”De financiamento de terceiros.
O Centro se recusou a acrescentar ao texto a obrigação de divulgar outras informações além da existência de financiamento de terceiros e o nome do financiador. Se outras informações forem necessárias, tribunais arbitrais têm o poder de ordenar a produção de documentos. Regra proposta 14 reflete um compromisso entre os Estados e os interesses dos investidores.
Qual é o próximo?
Foi realizada uma reunião de 11 novembro 2019 para 15 novembro 2019 entre o Centro e os Estados-Membros. O Centro espera que isso constitua a última consulta no longo processo antes que o Conselho Administrativo vote as regras alteradas do ICSID.
- Anne-Sophie Partaix, Aceris Law LLC
[1] Relatório do Grupo de Trabalho III (Reforma de resolução de disputas entre investidores e Estado) sobre o trabalho de sua trigésima quinta sessão (Nova york, 23-27 abril 2018).
[2] Relatório da Força-Tarefa ICCA-Queen Mary sobre financiamento de terceiros em arbitragem internacional, abril 2018, p.50.
[3] Financiamento de terceiros em arbitragem - os financiadores’ perspectiva, A Q&A com financiamento de litígio de Woodsford, Harbour Litigation Funding e Burdford Capital, setembro 2016, p. 50.
[4] Antecedentes sobre propostas de alteração das regras do ICSID.
[5] Por exemplo, EuroGas Inc. e Belmont Resources Inc. v. República Eslovaca, Processo ICSID n ° ARB / 14/14, prêmio, agosto 18, 2017, para. 108.
[6] Comentários às primeiras alterações propostas às regras do ICSID apresentadas em nome da União Europeia e de seus Estados-Membros, p. 4, §13.
[7] Comentários sobre as primeiras emendas propostas às regras do ICSID enviadas por Cingapura, p. 12.
[8] Comentários sobre as primeiras emendas propostas às regras do ICSID enviadas pela China, pp. 3-4.
[9] Comentários às segundas alterações propostas às regras do ICSID enviadas em nome do Canadá, 28 Junho 2019, p. 8.
[10] Comentários às segundas alterações propostas às regras do ICSID apresentadas em nome da União Europeia e de seus Estados-Membros, 28 Junho 2019, p. 2.