În arbitrajul internațional, arbitrii se bucură de o largă marjă de apreciere atunci când evaluează atât daunele, cât și acordarea dobânzii. Nu există o abordare uniformă pentru determinarea ratei dobânzii acordate în sentințe arbitrale. De multe ori, tribunalele arbitrale acordă dobândă care reflectă poziția în care ar fi fost un reclamant, fapta sau omisiunea respondentului nu a avut loc niciodată sau dacă sumele datorate au fost plătite în timp util. Alteori, arbitrii adoptă o abordare foarte diferită.
Interesul pre-atribuire și interesul post-atribuire pentru arbitrajul internațional
Dobânda înainte de acordare este acordată frecvent în sentințe arbitrale. Scopul dobânzii de pre-atribuire este de a compensa partea care, pe toată perioada neplății, a fost privat de utilizarea și dispunerea de capital pe care trebuia să îl primească. În consecinţă, arbitrii evaluează adesea dobânzile de la data plății, iar dobânda se aplică acestei sume, până la efectuarea plății integrale.
Dobânzile înainte de atribuire pot reprezenta o parte importantă din daunele totale. De exemplu, în Tenaris S.A. și Talta v. Venezuela Cazul ICSID nr. ARB / 11/26, în timp ce daunele principale s-au ridicat la USD 87.3 milion, dobânda înainte de atribuire a totalizat USD 85.5 milion. Tribunalul arbitral a decis ca dobânda să fie acordată la o rată compusă și calculată pe solicitantul de pierdere suportat în aprilie 2008 până la atribuirea finală făcută în ianuarie 2016. Compensația totală s-a ridicat astfel la USD 172,801,213.70.[1] În Marvin Feldman v. Mexic Cazul ICSID nr. miliard(DE)/99/1, tribunalul a acordat 7.5 milioane de pesos mexicani ca dobândă pre-atribuire, în timp ce daunele principale au fost totalizate 9.5 milioane de pesos. Tribunalul a majorat suma totală a atribuirii cu dobândă simplă calculată de la data la care sconturile fiscale ar fi trebuit plătite până la data deciziei. Suma finală de plătit de către respondent s-a ridicat la 16,961,056 Pesos mexicani.[2]
cu toate acestea, dobânda pre-atribuire poate fi exclusă în următoarele cazuri:
- la profiturile viitoare pierdute dacă nu sunt actualizate la o dată anterioară atribuirii;
- dacă atribuirea ia deja în calcul rata inflației. Cele mai multe rate legate de piață, precum LIBOR (care va înceta să mai existe pe 31 decembrie 2021) și EURIBOR, includ ratele inflației; sau
- dacă data compensării în scopul evaluării este data atribuirii în sine. În ADC Affiliate Limited v. Ungaria Cazul ICSID nr. ARB / 03/16, de exemplu, tribunalul arbitral a statuat că „întrucât calculul se bazează pe valoarea investițiilor expropriate de la data atribuirii, nu s-au acumulat dobânzi înainte de atribuire“.[3]
Dobânda post-atribuire, in schimb, scopul de a compensa evitarea unui respondent în efectuarea unei hotărâri arbitrale de plată în timp util. Punctul de plecare al dobânzii post-atribuire poate fi data luării deciziei, sau o dată ulterioară. De exemplu, tribunalul arbitral poate autoriza un intimat să plătească în termen de câteva luni de la decizie, fără a atrage interes. În caz de întârzieri, dobânda post-atribuire începe să curgă de la acea dată în viitor.
In practica, pre- și dobânzile post-atribuire sunt adesea aplicate la aceeași rată. Alternativ, dobânda post-atribuire poate fi mai mare ca mijloc de a încuraja un respondent să plătească despăgubirile acordate, descurajând necesitatea procedurilor de executare. De exemplu, dacă un respondent trebuie să plătească datorii cu o primă de neplată semnificativă, rata dobânzii post-atribuire care este mai mică decât costul împrumutului, cum ar fi a “fara riscuri” rata fără spread, este puțin probabil să încurajeze un respondent să plătească un premiu în timp util .
Interes simplu și compus
Tribunalele arbitrale aplică din ce în ce mai mult standardul compensării integrale sub formă de dobândă compusă. Acest lucru se întâmplă deoarece valoarea în timp a banilor în economiile pieței libere este măsurată în dobânzi compuse (cu excepția anumitor sisteme cu shari'a-legile bazate). Deseori, nu se consideră că dobânda simplă produce o reparație completă pentru pierderea reclamantului.
Conform multor legi naționale, tribunalele de arbitraj sunt împuternicite să acorde dobânzi compuse. Un exemplu este Secțiune 49(3) din Actul de arbitraj englez care autorizează în mod expres tribunalele arbitrale să „Acordă dobândă simplă sau compusă“.
Unele reguli arbitrale împuternicesc, de asemenea, arbitrii să acorde dobânzi simple sau compuse (vedea, ex, Articol 31(4) al Centrului internațional pentru soluționarea disputelor (ICDR) reguli). În contrast, dispozițiile Codului civil german privind dobânzile interzic dobânzile moratorii compuse (vedea Secțiune 289 din Codul civil german).
În arbitrajul de investiții, datele sugerează că interesul compus a fost preferat de tribunalele arbitrale în deciziile datând din aproximativ 2010 încolo. O excepție este un caz stabilit în 2012 (SGS Societe Generale de Supraveghere S.A. v. Paraguay, Cazul ICSID nr. ARB / 07/29), în care reclamantul însuși „a solicitat dobândă simplă bazată pe S.U.A.. dolar media LIBOR pe 30 de zile [...] plus două puncte procentuale.“[4]
Ratele dobânzii aplicate în acordările arbitrale
Dacă părțile au convenit în mod expres asupra unei rate fixe a dobânzii sau asupra unei metode de calcul al dobânzii, arbitrii vor aplica de obicei dobânzi în conformitate cu acordul părților. Punctul de plecare pentru arbitri este de obicei părțile’ acord, întrucât legile majorității țărilor prevăd plata dobânzilor în conformitate cu părțile’ acord. Petrecerile’ acordul privind dobânzile se poate forma pe baza părților’ contract inițial, conform regulilor arbitrale alese de părți sau prin intermediul părților’ depuneri într-un arbitraj.
În lipsa unui astfel de acord, tribunalele au o largă discreție și pot acorda dobânzi pe baza vederii lor subiective asupra a ceea ce este necesar pentru a obține o compensație completă, pe baza legii aplicabile litigiului, sau chiar, câteodată, pe baza legii sediului arbitrajului. Un număr semnificativ de arbitri au decis că pot stabili un “rezonabil din punct de vedere comercial” rata dobânzii.
Multe legi, precum legea elvețiană, permite o cerere pentru pierderea efectivă care depășește rata legală admisibilă. Conform legislației germane, un reclamant poate, de asemenea, să încerce să-și dovedească pierderile efective pe baza privării sale de utilizare a capitalului. Pe de altă parte, unele legi, precum legea egipteană, permite o cerere de despăgubire efectivă care depășește interesul legal numai dacă debitorul a acționat cu rea-credință.
Multe hotărâri arbitrale prevăd rate ale dobânzii exprimate în valori de referință variabile ale împrumuturilor comerciale, adică., o rată comercială frecvent utilizată. Repere comune sunt LIBOR, EURIBOR, EONIA și US Prime. Aceste valori de referință vor varia în perioada relevantă și pot fi adăugate printr-un spread (de exemplu, o rată LIBOR ar putea fi adăugată de către 50 puncte de bază, adică., LIBOR + 0.5%).
Reperele comerciale au date de scadență diferite. De exemplu, o rată LIBOR pe șase luni reflectă rata dobânzii pe care o suportă o bancă pentru un împrumut pe șase luni. În acest caz, presupunerea este că banca creditoare este autorizată, după șase luni, să împrumute acei bani, cu dobândă acumulată, unui alt împrumutat. Când rata de scadență este anualizată, banca creditoare ar fi liberă să folosească banii numai după douăsprezece luni. La aplicarea dobânzii compuse, cu cât perioada este mai scurtă, cu cât dobânda acordată va crește mai repede. De aceea, dobânda compusă anuală reflectă o mai mare „conservator”Abordare, care este adesea menționat în deciziile arbitrale. De exemplu, în Necredința v. Costa Rica Cazul ICSID nr. ARB / 08/1, tribunalul a aplicat rata de trezorerie pe 5 ani a Statelor Unite. Tribunalul a considerat că rata dobânzii ar trebui să fie conservatoare, care conservă valoarea evaluării determinată de tribunal și își asumă o investiție pe termen mediu care implică un risc scăzut.[5]
O abordare conservatoare poate fi exprimată prin „fara riscuri”Rate, care reprezintă costul unui împrumut pentru unele guverne (adică., randamentele obligațiunilor emise de unele guverne sunt utilizate pentru a măsura „fara riscuri”Rata dobânzii într-o anumită țară). Aceste tarife sunt disponibile publicului și sunt, teoretic, stabilite în funcție de condițiile pieței fiecărei țări (de exemplu, de Rata efectivă a fondului federal in Statele Unite). Aceste rate au, de asemenea, scadențe diferite și, prin urmare, randamente diferite, deci arbitrii trebuie să precizeze la ce scadență se referă. De exemplu, in Statele Unite, titlurile de stat a căror scadență este mai mică de un an sunt denumite bonuri de trezorerie (“T-facturi”), întrucât titlurile de stat cu scadențe mai mari de un an sunt cunoscute ca obligațiuni de trezorerie sau note.
În anumite împrejurări, tribunalele pot aplica tarife fixe, în loc de cursuri de piață variabile, pe baza a ceea ce consideră rezonabil și corect pentru a despăgubi reclamantul. În contextul arbitrajului investițional, au fost utilizate rate fixe pe baza riscurilor legate de investițiile într-un anumit stat. De exemplu, în Alpha Project Holding în Ucraina Cazul ICSID nr. ARB / 07/16, dobânda a fost acordată la 9.1%, compus anual peste cinci ani. Potrivit tribunalului arbitral, „această rată reflectă mai bine costul de oportunitate asociate cu pierderile reclamantului, ajustat pentru riscurile investițiilor în Ucraina“.[6] Prin urmare, rata fixă poate fi în mod deliberat mai mare, astfel încât să reflecte incertitudinea pe care un reclamant ar fi suportat-o cu o investiție riscantă.
In cele din urma, diferite valute au în mod natural rate de dobândă diferite. Ideal, rata utilizată va fi în concordanță cu moneda hotărârii arbitrale. Un tribunal arbitral a observat că este „fundamental greșit în principiu, pentru a aplica orice rată a dobânzii derivată dintr-o monedă într-o monedă destul de diferită“.[7]
[1] Tenaris S.A. și Talta - Trading e Marketing Sociedade Unipessoal Lda. v. Republica Bolivariana Venezuela Cazul ICSID nr. ARB / 11/26, Premiul datat 29 ianuarie 2016, pentru. 594.
[2] Marvin Roy Feldman v. Statele Unite Mexicane, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/99/1, Premiul datat 16 decembrie 2002, pentru. 205.
[3] ADC Affiliate Limited și ADC & ADMC Management Limited v. Republica Ungariei, Cazul ICSID nr. ARB / 03/16, Hotărârea Tribunalului datată 2 octombrie 2006, pentru. 520.
[4] SGS Societe Generale de Supraveghere S.A. v. Republica Paraguay, Cazul ICSID nr. ARB / 07/29, Premiul datat 6 februarie 2012, pentru. 186.
[5] Marion Unbelief v. Republica Costa Rica, Cazul ICSID nr. ARB / 08/1, Premiul datat 16 Mai 2012, cel mai bun. 319, 324.
[6] Alpha Projektholding GmbH v. Ucraina, Cazul ICSID nr. ARB / 07/16, Premiul datat 8 noiembrie 2008, pentru. 514.
[7] Gemplus SA & Ors contra Statele Unite Mexicane & Talsud SA împotriva Statele Unite Mexicane, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/04/3, Premiul datat 16 iunie 2010, pentru. 16-32.