Consimțământ în arbitrajul investițional

Arbitrajul pentru investiții, ca orice arbitraj, este o creatură a contractului. O parte care a depus un caz la Centrul internațional pentru soluționarea litigiilor privind investițiile (centrul") prin urmare, trebuie să se asigure că adversarii lor au consimțit să arbitreze. Acest articol răspunde la „ce, Cum, și atunci când„Consimțământ în arbitrajul de investiții.

Ce este „Consimțământ”?

Articol 25(1) din Convenția ICSID stabilește „consimţământ”Pentru a depune dispute la Centru:

Competența Centrului se extinde la orice litigiu care rezultă direct dintr-o investiție [...] pe care părțile litigiului le acordă în scris în scris.[1]

Deoarece forma de consimțământ este deschisă în temeiul Convenției, au apărut trei metode pentru a desăvârși consimțământul: prin contract, prin legislația internă sau prin tratat.

Consimțământ prin contract

Pentru contracte, redactarea trebuie să includă un nivel minim clar de consimțământ care acoperă domeniul de aplicare al litigiului în temeiul ICSID.[2] Nu toate acordurile de arbitraj trebuie să fie incluse într-un singur document, in orice caz. De fapt, multe tribunale au acceptat consimțământul bazându-se pe o rețea de acorduri conexe, unele dintre ele nu conțineau clauze de arbitraj.[3] Prin urmare, accentul nu se pune pe felul în care apare un document, ci mai degrabă pe modul în care acesta citește în contextul relației de ansamblu a părților.

Consimțământ prin legislația națională

Un alt mod în care statele gazdă sunt deseori obligate să arbitreze este prin legislația sa națională, inclusiv coduri de investiții și legislație similară. Ca o formulare a unui contract, părțile trebuie să convină fără echivoc să arbitreze; limbaj invitațional, cum ar fi „poate de asemenea să fie de acord”Este inadecvat.[4]

Consimțământ prin tratat

A treia metodă de consimțământ este în temeiul unui tratat internațional, deseori sub forma unui tratat bilateral de investiții ("PIC"). Această abordare oferă investitorilor dreptul de a arbitra multe dispute cauzate de o gamă largă de autorități publice, chiar dacă nu a fost încheiat niciun acord specific.[5] După cum arată graficul de mai jos, aceasta este cea mai populară metodă de perfecționare a consimțământului:

Domeniul de acord

Domeniul de aplicare al consimțământului este, de asemenea, esențial. Un stat este liber să își limiteze consimțământul la probleme specifice, cum ar fi valoarea compensației pentru o expropriere[7] sau litigii doar asupra resurselor naturale.[8]

De asemenea, investitorii trebuie să consimtă la arbitraj. Spre deosebire de aranjamentele contractuale tradiționale, unde acordul este implicat de acordul părților, investitorul poate consimți perfect, fie prin aducerea unei creanțe (ex, depunerea unei cereri de arbitraj) sau furnizarea de notificări prin intermediul unui „trăgaciScrisoare înainte de depunere.

Foarte important, data înregistrării are impact asupra anumitor factori de calendar, inclusiv naționalitatea investitorului, irevocabilitatea acordului oricărei părți,[9] și excluderea altor căi de atac disponibile.[10]

Condiții de acord

Înainte de începerea arbitrajului, investitorii ar trebui să fie conștienți de diferitele condiții prealabile care pot limita consimțământul.

Prima condiție așteaptă (sau ‘racire„) perioadele. Acestea necesită, în general, părțile să se angajeze în negocieri de soluționare într-o anumită perioadă, adesea timp de șase luni. Cazurile au fost împărțite, in orice caz, cu privire la caracterizarea acestei cerințe înainte de dispută drept jurisdicțională[11] emite sau doar unul procedural.[12]

Un investitor poate evita această problemă prin includerea în scrisoarea de declanșare a voinței sale de bună-credință de a căuta o rezoluție cu agenții statului și de a retrimite scrisoarea ulterior (indicând eforturile sale de bună-credință pentru a ajunge la o soluție) n-ar trebui să primească răspuns.

Multe BIT-uri conțin și „furculiță-in-the-roadClauze. Pe scurt, dacă o parte alege arbitrajul asupra litigiilor locale, atunci un tribunal îl va împiedica pe acesta din urmă în conformitate cu doar pentru ca principii. În special, procedurile administrative pot să nu constituie litigii locale în funcție de limba tratatului.

în plus, spre deosebire de dreptul internațional public general, de obicei, o parte nu trebuie să epuizeze căile de atac locale decât dacă este specificat.[13]

Dacă o BIT necesită litigii interne, fostele cazuri au ridicat o întrebare interesantă: investitorii pot evita condițiile prealabile prin intermediul națiunii celei mai favorizate („MFN“) clauze pentru stabilirea consimțământului?

Tribunalele și practicienii sunt puternic împărțiți în această privință.[14] Limbajul specific tratatului este esențial. Câteva cazuri au susținut că consimțământul nu poate apărea printr-un alt tratat, decât dacă limba MFN intenționează clar și fără intenție să o încorporeze.[15]

Retragere din Convenția ICSID și problemele de acord

În ultimul deceniu, Bolivia, Ecuador, iar Venezuela a denunțat Convenția ICSID.[16] Din cauza unei perioade intermediare de șase luni între notificarea scrisă și denunțarea intră în vigoare, reclamanții au putut să depună post-notificare în baza BIT aplicabilă.

in orice caz, există două teorii concurente ale consimțământului în astfel de cazuri. În primul caz, consimțământul este bilateral, necesită (1) o ofertă BIT de consimțământ și (2) acceptare prin cerere de arbitraj sau scrisoare de declanșare. A doua teorie necesită doar acordul unui stat în BIT, care nu poate fi revocat și nu este afectat de denunț.