Recuperarea daunelor în arbitrajul de investiții este o problemă complexă pe mai multe straturi și. Nu trebuie să fii expert, in orice caz, pentru a înțelege cele mai importante concepte.
Reclamanții care desfășoară activități cu un stat își pot recupera pierderile sub o varietate de căi de atac disponibile.
Introducere și Principii de bază
Rădăcina tuturor cererilor de daune cauzate de dreptul internațional public este Chorzow caz. În ea, Curtea Permanentă de Justiție Internațională (predecesorul ICJ) a considerat că dacă o parte comite o faptă greșită, va pune partea vătămată în poziția în care ar fi fost, dar pentru fapta greșită. De asemenea, Proiecte de articole privind responsabilitatea statelor pentru fapte greșite la nivel internațional („Proiecte de articole“)[1] iar comentariile sale îmbrățișează această abordare. Ele specifică în articolul 31 acea:
„1. Statul responsabil are obligația de a efectua reparații complete pentru vătămarea cauzată de actul ilegal internațional.
2. Lezarea include orice pagubă, indiferent dacă sunt materiale sau morale, cauzată de actul greșit internațional al unui stat. ”
Daune nemonetare în arbitrajul investițional
Tradiţional, restituirea a fost principalul remediu pentru recuperarea în conformitate cu dreptul internațional public. Articol 35 din Proiecte de articole prevede că un stat este obligat să facă restituirea, adică., să pună cealaltă parte în poziția în care ar fi fost anterior actului greșit. in orice caz, dintr-o varietate de motive, în mod obișnuit, reclamanții nu cer restituirea în arbitrajurile de investiții.
Celelalte două tipuri de non-monetare (dar și rareori emise) daunele în arbitrajul de investiții sunt performanțe specifice și daune morale. Performanțele specifice pot fi combinate cu compensații, dar se confruntă cu probleme de aplicare.[2] Daune morale, pe de altă parte, funcție pentru a compensa efectiv, vătămare intangibilă, mai degrabă decât pedepsirea unei părți nelegale.[3]
Daune monetare în arbitrajul investițional - Compensare
Legea internațională generală necesită despăgubiri pentru pierderile unei părți vătămate,[4] iar majoritatea tratatelor de investiții bilaterale oferă un nivel de compensare (de multe ori "valoarea justă de piață„) în caz de expropriere.[5] Majoritatea tribunalelor nu fac distincție între diferențele de formulare (ex, „adecvat" impotriva "deplin”Sau„doar”Compensație). Câteva cazuri, in orice caz, au făcut acest lucru.[6]
Pentru acordarea de daune monetare în arbitrajul de investiții, trebuie să existe dovada unei legături cauzale[7] între pierderea suferită și încălcarea tratatului în cauză.[8] În general, solicitanții trebuie să suporte sarcina probei, dovedind atât cauzalitatea, cât și pierderile acestora.[9]
Evaluarea unei investiții pierdute
Există două tehnici generale pentru determinarea valorii juste de piață a unei investiții pierdute: o evaluare bazată pe piață și bazată pe venit.
Tehnici bazate pe piață
Prima metodă de evaluare sunt tehnicile bazate pe piață, cum ar fi revizuirea piețelor bursiere și a prețurilor. in orice caz, pot exista cazuri de denaturare a prețului acțiunilor, piețe nelocuite și reduceri minoritare care vor avea impact asupra acestei valori. Dacă există într-adevăr astfel de capcane, atunci un înlocuitor puternic este tranzacțiile comparabile (mai ales în fuziuni). Beneficiul acestei abordări este că există relativ puține presupuneri de către un expert, pe care afirmația expertului cuantic este mai puțin vulnerabilă la atac. Ce unități sunt cele mai comparabile, desigur, depind de faptele unice ale fiecărui caz.
Tehnici bazate pe venit
A doua tehnică principală este evaluarea bazată pe venit, mai frecvent cunoscut sub numele de fluxul de numerar redus („DCF“) metodă. Proiectează în fiecare an veniturile și costurile de afaceri preconizate în perioada relevantă și apoi reduce acele proiecții[10] împotriva riscului și a valorii în timp a banilor. Tribunalele folosesc metodologia DCF cel mai frecvent în M&A, securitizări și decizii de proiect.
Spre deosebire de evaluările bazate pe piață, metoda DCF implică o serie de presupuneri și nu este întotdeauna aliniată cu părerile contemporane. Complexitatea sa constă în rata actuală a reducerilor. Acest calcul trebuie să reflecte o serie de factori, inclusiv primele de risc pentru țară (și reducerea acesteia pe baza asigurărilor precum acoperirea BIT), jurisdicții multiple, și riscurile proiectului. Chiar și după calcularea unei valori actuale nete, experții trebuie să abordeze ce ar plăti un cumpărător dispus pentru acțiuni. Aceste așa-numite „reduceri la valoarea de capital” includ controlul, vandabilitatea, și reduceri de mărime.
Ironic, Valorile DCF se potrivesc cu greu valorilor bazate pe piață. Prin urmare, experții vor continua să dezbată cu nerăbdare între „valoare de piață" și "valoarea de proprietate" abordari. cu toate acestea, există consens în ceea ce face nu constituie, în general, valoarea justă de piață, care include valoarea contabilă, costuri scufundate, și valoarea de înlocuire.
Interesul pentru arbitrajul de investiții
Cu toate că Chorzow si Proiecte de articole precizați că interesul face parte din „compensație completă,”Există dezacord cu privire la rata dobânzii, data la care începe să curgă și dacă se compune. Părțile au încorporat anterior o varietate de rate ale dobânzii, inclusiv rate fără riscuri, rate fixe sau plutitoare, rata împrumutului și ratele statutare.
[1] Vezi articolul 31(1).
[2] De ex., Goetz v. Burundi (1999): Tribunalul a oferit Burundi două opțiuni: (1) să plătească compensații corecte și adecvate pentru încetarea licenței sau (2) restabiliți licența.
[3] A se vedea proiectele de articole, Artă. 31 și Comentariu. Doar un caz, Desert Line Projects v. Yemen, a aplicat daune morale în arbitrajul tratatelor de investiții.
[4] A se vedea, în general, cazul Chorzów; Proiecte de articole, Artă. 36; CMS v. Argentina (2005).
[5] De ex., SUA model BIT (2012), Artă. 6.
[6] Vedea Amoco v. Iranul (valoarea a scăzut odată cu momentul exproprierii); ADC v. Ungaria (recuperarea căderilor de vânt pentru neplata compensației în momentul exproprierii); Total v. Argentina (Afișați cârligul pentru contractele din aval).
[7] Standardul de dovedire a daunelor este de obicei „certitudine rezonabilă” sau „probabilitate suficientă”.
[8] De ex., Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. Tanzania (eșecul dovedirii cauzalității).
[9] Gemplus v. Mexic.
[10] Cea mai comună formulă DCF include rata de actualizare, cunoscut sub numele de costul mediu ponderat al capitalului (WACC). WACC reprezintă mai multe elemente, inclusiv rata fără riscuri, beta, prima de risc de piață, și prima de risc pentru țară.