mai înainte, am analizat principalele caracteristici ale 2018 Proiectul modelului Olandez BIT și a ajuns la concluzia că instrumentul ar putea marca o nouă eră în arbitrajul investițiilor în Olanda. Proiectul a fost deschis spre consultare până în prezent 18 iunie 2017. Textul finalizat a fost adoptat și publicat pe 19 octombrie 2018.
Versiunea finală a modelului olandez BIT urmărește în mare parte textul proiectului, dar conține câteva dispoziții cu totul noi. Vom discuta unele dintre ele în alineatele următoare.
Indicații „Activități de afaceri substanțiale”
Am observat deja că definiția unui investitor, persoană legală, în conformitate cu articolele 1(b)(ii) și (iii) din Proiect, a încercat să restricționeze accesul la arbitrajul de investiții la simple companii de căsuțe poștale, solicitând ca orice persoană juridică să aibă activități substanțiale de afaceri pe teritoriul părții contractante., în afară de statul gazdă.
Versiunea finală a articolului 1 nu numai că urmează această logică, dar merge mai departe oferind indicații despre ce înseamnă termenul „activități de afaceri substanțiale”. Textul final conține un nou paragraf c) care prezintă o serie de indicații, inclusiv:
(eu) sediul social și / sau administrația întreprinderii este stabilită în partea respectivă;
(ii) sediul și / sau conducerea întreprinderii sunt stabilite în acea parte contractantă;
(iii) numărul de angajați și calificările acestora pe baza părții contractante;
(Iv) cifra de afaceri generată în acea parte contractantă; și
(v) Un birou, instalația de producție și / sau laboratorul de cercetare este înființat în partea contractantă respectivă.
De asemenea, se specifică că aceste indicații ar trebui evaluate de la caz la caz "ținând seama de numărul total de angajați și cifra de afaceri a întreprinderii în cauză, și ... natura și maturitatea activităților desfășurate de întreprindere în partea contractantă în care este stabilită.“
Revendicări arbitrabile
Proiectul a limitat deja domeniul de aplicare al cererilor arbitrare prin prevederea articolului său 16(2) că un investitor „nu poate depune o cerere în temeiul acestei secțiuni, dacă investiția a fost făcută prin declarații false, ascundere, corupţie, sau o conduită similară de rea-credință reprezentând un abuz de proces.”Alineatul 3 din același articol a mers mai departe, permițând părții contractante respondente să refuze beneficiile BIT unui investitor „care și-a schimbat structura corporativă cu un scop principal de a obține protecția prezentului acord într-un moment în care a apărut sau a fost previzibilă o dispută.”Clauza de refuz a prestațiilor vizează în principal„situații în care un investitor și-a schimbat structura corporativă cu un scop principal de a depune o cerere la starea inițială de origine. "
Noua versiune a articolului 16 a îngustat principiile anterioare. Noul paragraf 2 este mai direct, care indică faptul că un tribunal arbitral „va renunța la competență în cazul în care investiția a fost făcută prin prezentări false, ascundere, corupţie, sau o conduită similară de rea-credință reprezentând un abuz de proces.”Conform clauzei de refuz a prestațiilor din alin 3, aceasta a fost, de asemenea, înlocuită cu o dispoziție mai directă care este, de acum inainte, nu mai depinde de o alegere a părții contractante care a răspuns. Noul alineat este redat după cum urmează:
Tribunalul va renunța la competența în cazul în care un investitor în sensul articolului 1(b) din prezentul acord, care și-a schimbat structura corporativă cu un scop principal de a obține protecția prezentului acord într-un moment în care a apărut sau a fost previzibilă o dispută. Aceasta include în special situațiile în care un investitor și-a schimbat structura corporativă cu un scop principal de a depune o cerere la starea inițială de origine.
Dispoziții privind drepturile omului
Așa cum a fost cazul Proiectului, Problemele legate de drepturile omului și responsabilitatea socială rămân în centrul versiunii finale a modelului olandez BIT. in orice caz, versiunea finală se referă la acestea mai explicit în sensul că respectul lor este obligatoriu atât pentru investitori, cât și pentru statele contractante.
În ceea ce privește obligațiile investitorilor, articol nou 7(1) afirmă explicit că „euinvestitorii și investițiile lor trebuie să respecte legile și reglementările interne ale statului gazdă, inclusiv legile și reglementările privind drepturile omului, legile privind protecția mediului și munca.“
În ceea ce privește obligațiile părților contractante, articol nou 5(3) prevede că, ca parte a datoriei lor de a oferi protecție împotriva abuzurilor legate de drepturile omului legate de afaceri, Statele „trebuie să ia măsurile adecvate pentru a se asigura, prin judiciar, administrativ, legislative sau alte mijloace adecvate, că atunci când astfel de abuzuri se produc pe teritoriul și / sau jurisdicția lor, persoanele afectate au acces la o cale de atac efectivă. Aceste mecanisme ar trebui să fie corecte, imparţial, independent, transparent și bazat pe statul de drept.“
In cele din urma, articol nou 20(5) cu privire la constituirea și funcționarea unui tribunal arbitral prevede că autoritatea de numire „depune toate eforturile pentru a se asigura că membrii tribunalului, fie individual, fie împreună, deține experiența necesară în dreptul internațional public, care include legislația privind mediul și drepturile omului, dreptul internațional al investițiilor, precum și în soluționarea litigiilor care decurg din acordurile internaționale.“
Procedura de contestare a arbitrului
Una dintre cele mai importante modificări ale proiectului a vizat prevederile referitoare la numirea arbitrilor. O metodă tradițională de numire a unui arbitru a fost înlocuită cu numirea de o autoritate de numire (Articol 20 din Proiect). in orice caz, acesta nu conținea nicio dispoziție cu privire la provocările arbitrilor desemnați.
Versiunea finală a modelului olandez BIT remediază acest lucru și conține o procedură de contestare în articole 20(7) și (8), care se citește după cum urmează:
- Dacă o parte în litigiu consideră că un membru al tribunalului are un conflict de interese, acesta trimite președintelui Curții Internaționale de Justiție o notificare de contestare a numirii. Notificarea de contestare se transmite în termen 15 zile de la data la care componența divizării Tribunalului a fost comunicată părții în litigiu, sau în interior 15 zile de la data la care faptele relevante au fost cunoscute, dacă nu ar fi putut fi cunoscute în mod rezonabil la momentul compunerii diviziei. Notificarea de contestare trebuie să precizeze motivele pentru care se confruntă.
- Dacă, în 15 zile de la data notificării contestației, membrul contestat al Tribunalului a ales să nu demisioneze din diviziune, președintele Curții Internaționale de Justiție:, după ce a ascultat părțile în litigiu și după ce a oferit membrului tribunalului posibilitatea de a prezenta observații, emite o decizie în interior 45 zile de la primirea notificării de contestare și notificarea părților în litigiu și a celorlalți membri ai diviziei. O postul vacant rezultat din descalificarea sau demisia unui membru al tribunalului este completat imediat.
Concluzie
Textul versiunii finalizate a modelului olandez BIT confirmă concluzia noastră anterioară că acest tratat reprezintă „începutul unei noi ere în arbitrajul de investiții în Olanda”Întrucât abordează câteva subiecte temeinice în arbitrajul investițiilor și oferă o poziție clară asupra acestora.