Este o regulă bine stabilită a arbitrajului internațional potrivit căreia tribunalele arbitrale au puterea de a acorda măsuri provizorii sau conservatorii. Acest lucru este prevăzut în mod explicit în toate regulile majore de arbitraj (vedea, ex, Articol 28 din 2017 Regulile ICC, Articol 25.1 din 2014 Reguli LCIA, Articol 26 din 2010 Reguli UNCITRAL, Regulă 30 de 2016 Reguli SIAC, Articol 37 de 2017 Regulile SCC, Articol 47 din Convenția ICSID). Puterea de a acorda ajutor provizoriu este însoțită și de așa-numiții „arbitri de urgență”., o caracteristică comună a regulilor majore de arbitraj, permițând părților să solicite ajutor provizoriu chiar înainte de constituirea tribunalului arbitral (vedea, ex, Articol 29 din 2017 Regulile ICC, Articolul 9B din 2014 Reguli LCIA, Regulă 30 și Program 1 din 2016 Reguli SIAC, Apendicele II din 2017 Regulile SCC).
in orice caz, normele procedurale arbitrale nu stabilesc în general criteriile pentru măsurile provizorii care trebuie acordate, adesea lăsând arbitrii cu discreție largă să ordone „orice măsură provizorie pe care o consideră necesară sau adecvată”, având în vedere circumstanțele unui caz particular. Lipsa standardelor uniforme reprezintă provocări semnificative în practică: pentru petreceri, aceasta duce la incertitudine dacă cererea lor va fi acceptată; pentru arbitri, le lasă fără îndrumări ferme cu privire la criteriile pe care ar trebui să le aplice.
In practica, modul în care arbitrii vor exercita această discreție depinde de o serie de factori: circumstanțele fiecărui caz, lex arbitri aplicabil, normele procedurale aplicabile, și interpretarea arbitrilor cu privire la criteriile care trebuie aplicate.
Criterii stricte absente, mulți arbitri privesc articolele 17-17A din Legea model UNCITRAL 2006 și articolul 26(3) și (4) din Regulile de arbitraj UNCITRAL pentru orientare. Regulile de arbitraj UNCITRAL și Legea model UNCITRAL oferă ambele aceeași definiție a „măsurii provizorii”:
„(2) O măsură provizorie este orice măsură temporară, fie sub forma unui premiu, fie sub o altă formă, prin care, în orice moment anterior emiterii hotărârii prin care a fost decisă în cele din urmă disputa, tribunalul arbitral ordonă unei părți să:
(A) Mențineți sau restabiliți status quo-ul în așteptarea determinării litigiului;
(b) Luati masuri care ar putea preveni, sau să se abțină de la a lua măsuri care este probabil să provoace, vătămare actuală sau iminentă sau prejudiciul asupra procesului arbitral în sine;
(c) Furnizați un mijloc de conservare a activelor din care poate fi satisfăcută o atribuire ulterioară; sau
(d) Păstrați dovezi care pot fi relevante și importante pentru soluționarea litigiului. "
Articolul 17A din Legea model UNCITRAL listează în continuare următoarele condiții pentru acordarea măsurilor provizorii:
"Articol 17 A. Condiții de acordare a măsurilor provizorii
(1) Partea care a solicitat o măsură provizorie în temeiul articolului 17(2)(A), (b) și(c) va satisface tribunalul arbitral că:
(A) Este posibil să se producă un prejudiciu care nu poate fi reparat în mod adecvat prin acordarea daunelor dacă măsura nu este dispusă, și un astfel de prejudiciu depășește în mod substanțial prejudiciul care poate fi rezultat părții împotriva căreia măsura este îndreptată dacă măsura este acordată; și
(b) Există o posibilitate rezonabilă ca partea solicitantă să reușească în fondul revendicării. Determinarea acestei posibilități nu afectează discreția tribunalului arbitral în luarea vreunei hotărâri ulterioare.
(2) În ceea ce privește o cerere de măsură provizorie prevăzută la articol 17(2)(d), cerințele din alin (1)(A) și (b) din acest articol se aplică numai în măsura în care tribunalul arbitral consideră oportun. "
in orice caz, criteriile de acordare a măsurilor provizorii enumerate în Legea modelului UNCITRAL și în Regulile de arbitraj UNCITRAL nu sunt legea cu litere negre pentru arbitrajele non-UNITATE. În timp ce acestea sunt frecvent utilizate de tribunale ca ghid, ele nu ar trebui să fie urmate orbește de arbitri și practicieni. Așa cum a arătat Gary Born, „Articolul 17 O formulă lipsește din mai multe aspecte. Printre alte lucruri, Articolul 17 Aparent nu prevede acordurile părților cu privire la standardele de probă, omite orice referire la urgență, concentrează în mod nejustificat prejudiciul „ireparabil” pe daunele bănești (ca deosebit de scutirea non-monetară), impune un standard unic pentru diferite tipuri de acțiuni provizorii și omite trimiterea la securitate pentru costuri. "[1]
În ceea ce privește criteriile de „urgență”, deși nu este menționat explicit în Legea modelului UNCITRAL și în Regulile de arbitraj UNCITRAL, Aproape toți comentatorii consideră „urgența” ca fiind inerentă unei cereri de măsuri provizorii.[2] Aceasta înseamnă că partea care solicită măsuri provizorii ar trebui să demonstreze că intervenția tribunalului este atât de urgentă încât decizia privind măsurile provizorii nu poate aștepta emiterea unei hotărâri finale. In practica, criteriile de „urgență” sunt, de obicei, analizate împreună cu „gradul de vătămare”, întrucât solicitanții ar trebui să stabilească, prima facie, că un prejudiciu iminent ar putea fi cauzat solicitantului, dacă măsura provizorie solicitată nu este acordată înainte ca această măsură să poată fi obținută de la tribunalul arbitral.
Gradul de gravitate a prejudiciului este cel mai controversat criteriu. Arbitrii au aplicat o serie de prejudicii potențiale, uneori referindu-se la „ireparabil”, Prejudiciu „grav” sau „substanțial” necesar pentru luarea măsurilor provizorii.[3] Opțiunea emergentă pare a fi aceea că noțiunea controversată de „prejudiciu ireparabil” sau un „prejudiciu care nu poate fi reparat în mod adecvat prin acordarea daunelor”, ar trebui să fie înțeles în sens economic și nu literal și trebuie să țină seama de faptul că nu poate fi întotdeauna posibilă compensarea pierderilor reale suferite sau a reputației afacerii înjosite prin daune.[4] Multe autorități recente sugerează de asemenea că este inutil ca prejudiciul să fie „ireparabil”, în sensul său literal, dar numai „grav” sau „substanțial”.[5] In practica, după cum a declarat Gary Born, chiar dacă majoritatea deciziilor afirmă că vătămarea trebuie să fie „ireparabilă”, ele nu par neapărat să aplice această formulă, dar în schimb, este necesar să existe un risc semnificativ de daune grave pentru reclamant.[6] Motivul pentru aceasta este simplu și practic - în cazuri comerciale este uneori dificil, dacă nu chiar imposibil, să demonstreze un prejudiciu „ireparabil”, care nu poate fi compensat prin daune bănești într-o atribuire finală. În consecinţă, dacă „rău ireparabil” a fost înțeles în sensul său literal, această cerință ar limita măsurile provizorii în principal la cazurile în care o parte a fost în mod efectiv insolvabilă sau când executarea unei atribuții finale ar fi imposibilă.
Controversele care implică criteriile de „prejudiciu ireparabil” nu sunt nimic nou. Chiar și redactorii Legii modelului UNCITRAL și-au exprimat îngrijorari similare în timpul Grupului de lucru privind dreptul model UNCITRAL, unde majoritatea considera că termenul „daune ireparabilă” este prea restrâns în contextul comercial. In schimb, sa considerat că prevederea ar trebui să se bazeze pe un test de „echilibru de comoditate” în cadrul căruia evaluarea gradului de vătămare suferit de solicitant dacă măsura provizorie nu a fost acordată trebuie să fie echilibrată cu o evaluare a prejudiciului suferit de partea care s-a opus măsurii dacă această măsură a fost acordată.[8] în plus, s-a considerat că abordarea cantitativă reflectată în cuvintele „un grad semnificativ de prejudiciu” poate crea incertitudini cu privire la modul în care un grad de vătămare ar trebui să fie considerat suficient de „semnificativ” pentru a justifica anumite măsuri provizorii.
Această abordare a „daunelor ireparabile” se reflectă și în practica tribunalelor arbitrale. De exemplu, Tribunalele arbitrale ale ICC au interpretat recent riscul pierderii financiare care trebuie inclus în definiția „prejudiciului care nu poate fi compensat în mod adecvat prin acordarea daunelor”.[9] Anumite tribunale de investiții au adoptat, de asemenea, aceeași abordare. De exemplu, în Burlington Resources Inc. v. Republica Ecuador,tribunalul a considerat că nu este esențial pentru măsuri provizorii de prevenire a vătămărilor ireparabile, dar că „prejudiciul salvat petiționarul prin astfel de măsuri trebuie să fie semnificativ și că depășește cu mult daunele cauzate părții afectate”.[10] În plus, în PNG Dezvoltare Durabilă Program Ltd. v. Statul independent din Papua Noua Guinee, gradul de prejudiciu necesar a fost menționat ca „substanțial” sau „grav”, după cum a explicat tribunalul:[11]
„Gradul de„ gravitate ”sau„ gravitate ”al prejudiciului necesar pentru un ordin de scutire provizorie nu poate fi specificat cu precizie, și depinde în parte de circumstanțele cazului, natura scutirii solicitate și prejudiciul relativ de suferit de fiecare parte, este suficient să spunem că substanțial, vătămări grave, chiar dacă nu este ireparabil, este în general suficient pentru a satisface acest element al standardului pentru acordarea de măsuri provizorii. "
Nu există o soluție „unică pentru toate”, dar „gradul de vătămare” trebuie să fie o noțiune flexibilă, suficient de larg încât să poată fi analizat în mod adecvat, având în vedere circumstanțele fiecărui caz particular. Acest lucru a fost subliniat de o serie de comentatori,[12] care, de asemenea, observă că criteriile de acordare a măsurilor provizorii nu sunt neapărat aceleași pentru diferite tipuri de măsuri provizorii - de exemplu, unele dintre ele necesită o demonstrație puternică de vătămare gravă, urgență și un caz prima facie (ex, menținerea sau restabilirea status quo-ului, sau comandarea executării unui contract sau a unei alte obligații legale), în timp ce alte măsuri provizorii este puțin probabil să solicite aceleași spectacole (ex, conservarea dovezilor, sau executarea obligațiilor de confidențialitate).[13]
Deși nu este discutabil faptul că tribunalele arbitrale și arbitrii de urgență au o largă discreție pentru a acorda măsuri provizorii, criteriile de acordare a ajutorului provizoriu rămân controversate. Nu există criterii „unice pentru toate dimensiunile” pentru gradul de vătămare, care trebuie analizată ținând cont de circumstanțele fiecărui caz și în funcție de tipul de ajutor provizoriu în cauză. Legea modelului UNCITRAL și Regulile de arbitraj UNCITRAL oferă îndrumări pentru practicienii internaționali, dar nu ar trebui să fie de așteptat să fie urmăriți orb de către arbitrii care supraveghează procedurile nonunitare.
De Nina Jankovic, Aceris Law LLC
[1] Gary Born, Arbitraj comercial internațional (A doua editie, 2014), p. 2466.
[2] Jan Paulsson și Georgios Petrochilos, Arbitraj UNCITRAL (Kluwer Law International, 2017) Reguli de arbitraj UNCITRAL, Secțiunea III, Articol 26, Măsuri provizorii, p. 219.
[3] Gary Born, Arbitraj comercial internațional, Capitol 17: Relief provizoriu în arbitrajul internațional (Drept internațional Kluwer 2014), p. 2469.
[4] Julian D. M. Lew , Loukas a. Mistelis , și colab., Arbitraj comercial comparativ internațional (Kluwer Law International; Kluwer Law International 2003), p. 604.
[5] Gary Born, Arbitraj comercial internațional, Capitol 17: Relief provizoriu în arbitrajul internațional (Drept internațional Kluwer 2014), p. 2470.
[6] Gary Born, Arbitraj comercial internațional, Capitol 17: Relief provizoriu în arbitrajul internațional (Drept internațional Kluwer 2014), p. 2470.
[7] Nathalie Voser, Relief provizoriu în arbitraj internațional: Tendința către o abordare mai orientată spre afaceri, Dispute Resolution International, Voi. 1, Nu. 2, decembrie 2007, la 181-183.
[8] Howard M. HOLTZMANN, Iosif E. Neuhais și colab., Un ghid pentru 2006 Modificări ale modelului legii UNCITRAL privind arbitrajul comercial internațional: Istoric legislativ și comentariu (Kluwer Law Internatonal 2015), pp. 238,273, 283, 312.
[9] Eric Schwartz, Practica și experiențele Curții ICC, Măsuri conservatorii și provizorii în arbitrajul internațional, Editura ICC, 1993, p. 45.
[10] Burlington Resources Inc. v. Republica Ecuador, Cazul ICSID nr. ARB / 08/5, Ordinul procedural nr. 1, 29 Iunie. 2009, pentru. 81.
[11] Programul PNG de Dezvoltare Durabilă Ltd. v. Statul independent din Papua Noua Guinee, Cazul ICSID nr. ARB / 13/33, Decizie privind cererea reclamantului pentru măsuri provizorii , 21 ianuarie 2015, pentru. 109.
[12] M. Savola, Măsuri provizorii și proceduri arbitrale de urgență, croat. arbit. Yearb. Voi. 23 (2016).
[13] Gary Born, Arbitraj comercial internațional, Capitol 17: Relief provizoriu în arbitrajul internațional (Drept internațional Kluwer 2014), p. 2468.