Deși NML Ltd a câștigat un arbitraj de investiții împotriva Argentinei în urmă cu mulți ani, încă nu a reușit să-și aplice acordarea împotriva țării. Ultimele decizii judiciare din încercările NML Ltd de a impune atribuirea au fost date recent de Cour de Cassation din Franța, care a elaborat pe concepția franceză despre imunitatea suverană de la execuție, în special, privind interpretarea renunțărilor la imunitate de la clauzele de executare.
Ca o regulă generală, premiile arbitrale internaționale sunt finale, obligatoriu și executoriu, indiferent de cine sunt părțile. Premiile de arbitraj împotriva unei entități de stat sunt aplicate în mod obișnuit fie în temeiul 1965 Convenția privind soluționarea litigiilor de investiții între state și resortisanții altor state („Convenția ICSID”) sau 1958 Convenția privind recunoașterea și executarea premiilor arbitrale externe („Convenția de la New York”).
Ambele convenții conțin limbă de comandă care obligă părțile statului să aplice premiile oferite chiar împotriva lor, cu articolul 54 din Convenția ICSID care afirmă că “[e]ach Statul contractant recunoaște o atribuire acordată în temeiul prezentei convenții ca fiind obligatoriu și execută obligațiile pecuniare impuse de acea atribuție pe teritoriile sale ca și cum ar fi o hotărâre definitivă a unei instanțe din statul respectiv” și articolul III din Convenția de la New York care indică acest lucru “[e]ach Statul contractant recunoaște atribuțiile arbitrale ca fiind obligatorii și le aplică în conformitate cu regulile de procedură ale teritoriului pe care este invocată atribuirea, în condițiile prevăzute în articolele următoare. Nu se vor impune condiții substanțial mai oneroase sau taxe sau taxe mai mari pentru recunoașterea sau executarea hotărârilor arbitrale cărora li se aplică prezenta convenție decât sunt impuse recunoașterii sau executării hotărârilor arbitrale interne.”
Inca, niciun tratat nu prevede reguli concrete de executare odată ce o atribuire este recunoscută în statul în care se solicită executarea. Executarea hotărârilor arbitrale va fi reglementată de legea executării hotărârilor în vigoare în țara în care se solicită executarea. Instanțele naționale vor avea astfel ultimul cuvânt cu privire la executarea hotărârilor.
Se acceptă în mod obișnuit că statele pot beneficia de imunitate de la executarea unor hotărâri și hotărâri arbitrale pentru a acoperi proprietățile statelor situate pe teritoriile altui stat care se referă la îndeplinirea unei misiuni de serviciu public.. Această imunitate la executarea unor hotărâri arbitrale provine din dreptul internațional public și mai precis din dreptul cutumiar și dreptul tratatelor, cum ar fi 1972 Convenția europeană privind imunitatea statului și 2004 Convenția ONU privind imunitățile jurisdicționale ale statelor. Executarea hotărârilor arbitrale de către instanțele naționale împotriva unei entități de stat poate fi astfel pusă în pericol dacă un stat solicită imunitate suverană de la executare, cum se întâmplă frecvent.
În majoritatea sistemelor legale, majoritatea bunurilor aparținând statului nu pot fi cedate pentru executarea unei hotărâri sau hotărâri arbitrale (de exemplu, ambasadele străine ale țării, sau posesiuni consulare, proprietate militară, mostenire culturala, expoziții de obiecte științifice și istorice, etc.) cu excepția cazului în care aceste bunuri sunt utilizate sau destinate utilizării de către stat în alte scopuri neguvernamentale. În general, este recunoscut că imunitatea de la executare se va aplica numai activelor deținute de un stat pentru a-și îndeplini serviciile publice suverane sau publice. in orice caz, imunitatea suverană de la executare poate fi ridicată de statul însuși pentru a atrage investitori străini, frecvent printr-o renunțare la imunitatea sa suverană.
Pentru a executa o hotărâre împotriva unui stat, provocarea pentru investitor este astfel:
1. pentru a determina ce active sunt deținute în scopuri suverane sau publice și care sunt deținute pentru activități comerciale sau economice; și
2. dacă bunurile sunt deținute în scopuri suverane sau publice, pentru a stabili dacă statul a renunțat la imunitatea suverană de la executare.
În acest sens, investitorul va trebui să ia în considerare legea executării hotărârilor în vigoare în țara în care este solicitată executarea.
Franţa, ca și alte țări din Europa, obișnuit să constate că imunitatea de la măsurile de executare nu poate fi solicitată atunci când statul intenționează să aloce anumite active pentru executarea unei operațiuni pur comerciale. Mai departe, Instanțele franceze au adoptat treptat o abordare mai clară în ceea ce privește derogările, chiar recunoscând renunțările implicite. Încă, trebuia să existe o limită și a avut loc Curtea de Apel din Paris, într-un caz în care contractele în cauză au declarat „decizia pronunțată în arbitraj este definitivă și obligatorie pentru părți. Părțile nu vor contesta împotriva hotărârii arbitrale și a hotărârii [Stat] renunță la dreptul său la imunitate în ceea ce privește executarea (cerere) a unei hotărâri arbitrale pronunțate împotriva sa în ceea ce privește prezentul contract ", potrivit căreia nu a fost suficient să se demonstreze intenția fără ambiguitate a statului de a renunța la dreptul său de a se baza pe imunitatea diplomatică împotriva măsurilor de executare. Într-o hotărâre din 28 Septembrie 2011, Curtea Supremă a adăugat că nu reușește o renunțare expresă și specifică, un stat s-ar putea baza pe imunitatea sa diplomatică pentru a rezista măsurilor de executare împotriva bunurilor diplomatice. Prin urmare, imunitatea diplomatică era limita.
Totuși, se pare că Curtea Supremă Franceză a făcut recent un pas mai departe spre o mai mare protecție a imunității suverane prin menținerea, în NML Ltd și colab. v saga Republicii Argentina, Imunitatea Argentinei în ciuda renunțării. NML Capital Ltd (un creditor) a dat în judecată Argentina în fața unui S.U.A.. Curtea Federala, a obținut o hotărâre pentru USD 284 milioane in 2006, și a inițiat procedurile de executare în Europa, în special împotriva fondurilor depuse pe conturile bancare utilizate de ambasadele argentiniene. De data asta, NML Capital s-a concentrat mai degrabă pe activele non-diplomatice, adică, sume legate de impozite, creanțele privind securitatea socială și redevența petrolieră datorate de companiile franceze Argentinei prin filialele lor locale.
Curtea Supremă Franceză a statuat mai întâi că aceste active erau deținute în scopuri publice și, prin urmare, ar fi imune de executare, cu condiția ca Argentina să nu fi renunțat la imunitatea suverană. Revenind la problema renunțării, Curtea Supremă a considerat că o renunțare la imunitate de la executare trebuia să fie expresă și specifică, menționând activele sau categoria de active peste care se acordă renunțarea.. Cum nu a fost cazul, S-a confirmat imunitatea Argentinei de la executare.
După cum a menționat recent Herbert Smith pe blogul lui Kluwer, a face o distincție între bunuri în scopuri publice este confuz. De ce anumite active sau categorii de active trebuie să prevaleze asupra altora dacă au același scop? În lumina puterii de negociere a statului, de ce o renunțare generală expresă nu ar trebui să lege Statul dacă a ales să insereze unul?
Astfel de decizii recente privind protecția statului evidențiază necesitatea acordării unei atenții speciale gestionării riscurilor pentru o parte care are în vedere investiții într-un stat străin, în special în ceea ce privește întocmirea renunțărilor la imunitatea suverană de la executare.