Pe 10 decembrie 2020, Universitatea Queen Mary din Londra și PWC au lansat un Studiu privind pagubele în deciziile de arbitraj ICC. Studiul oferă date valoroase revelatoare, printre altele, modul în care daunele sunt abordate și evaluate de reclamanți și respondenți, rolul experților în evaluarea daunelor și abordarea adoptată de tribunalele ICC atunci când evaluează și acordă daune.
Studiul asupra pagubelor se bazează pe 180 sentințe de arbitraj ICC nepublicate pronunțate între 2011 și 2018 și cuprins 284 creanțe. Studiul a fost sponsorizat de PWC și realizat de Cornelis (Jaap) Baaij și o echipă de cercetători de la Școala de arbitraj a Universității Queen Mary din Londra, sub conducerea lui Loukas Mistelis, director al Institutului de Drept Comercial Transnațional al Universității Queen Mary din Londra și director al LLM-ului său în soluționarea litigiilor.
Pagubele sunt o componentă critică a majorității cazurilor de arbitraj și, intr-adevar, tocmai motivul pentru care majoritatea părților își prezintă revendicările. Ele sunt, de asemenea, adesea o problemă complexă pentru petreceri și tribunale. PWC a efectuat deja un studiu cuprinzător privind daunele cauzate în arbitrajul internațional din 2015, pe care s-a bazat 95 hotărâri de arbitraj accesibile publicului (2015 – Cercetarea internațională a daunelor de arbitraj), care a fost actualizat în continuare în 2017 (PWC International Arbitration Damages Research 2017 Actualizați). Cel mai recent studiu privind daunele, in orice caz, prezintă o analiză mai cuprinzătoare a unui număr mai mare de decizii de arbitraj care se adresează, printre altele, următoarele probleme:
- Decalajul dintre reclamanți, respondenți și tribunale, și alegerea metodologiei în evaluarea daunelor;
- Critici ridicate de tribunale și dacă frecvența acestora sugerează că este necesară o schimbare de abordare a reclamanților și a respondenților;
- Utilizarea experților în evaluarea daunelor, inclusiv impactul acestora asupra decalajelor dintre părți și sumele acordate de tribunale;
- Decalajul de gen în curs, atât din punct de vedere al experților, cât și al arbitrilor, și ce se poate face pentru a rezolva acest decalaj.
Lacuna în evaluarea pierderilor
Studiul privind daunele relevă un decalaj semnificativ în evaluarea pierderilor dintre reclamanți și respondenți. Rezultatele studiului demonstrează că respondenții cuantifică doar daunele 12% din sumele pretinse de reclamanți. Surprinzător, acest decalaj nu s-a schimbat indiferent dacă au fost implicați sau nu experți cuantici. Prin urmare, revine tribunalelor să încerce să „acoperiți acest decalaj”La evaluarea daunelor solicitate.
O descoperire interesantă relevă faptul că tribunalele au fost acordate, in medie, 53% din suma revendicată în premii, și măsura de despăgubire adoptată cel mai frecvent (63% de pretenții) a fost așa-numitul „metodologia costurilor scufundate“, care privește înapoi la sume deja cheltuite.
În general, cereri de despăgubire cu aspect invers (pierderi care apar, adică., din cheltuieli de buzunar) au fost făcute mai des decât orientate spre viitor (profit ieșit, adică, profituri pierdute) creanțe. Cu mult mai puține cereri de despăgubire, s-au făcut restituiri și daune punitive, cum era de așteptat.
În ceea ce privește sumele acordate de tribunalele arbitrale, 55% dintre sumele solicitate au fost acordate la adoptarea unei metodologii de costuri scăzute, 44% din sumele solicitate au fost acordate atunci când se utilizează o abordare a veniturilor, 59% dintre sumele solicitate au fost acordate la adoptarea unei abordări de piață și 82% dintre sumele solicitate au fost acordate la adoptarea unei abordări bazate pe active.
După cum au remarcat autorii, “Poate că nu este surprinzător faptul că se acordă un procent mai mare de cereri de cost scăzute comparativ cu cererile de abordare a veniturilor. Într-o abordare a costurilor scufundate, deseori vor exista mai puține posibilități de dezacord cu privire la costul real al articolelor solicitate, which will often be a matter of record. Disagreements involving sunk-costs claims would typically arise in respect of whether specific costs are legitimately included in the claim, dar mai puțin în ceea ce privește calculul sumei solicitate.”
Critici ale Tribunalului asupra cuanticului
O altă constatare notabilă a studiului a fost că partidele, mai ales reclamanții, frecvent sunt criticate de tribunalele arbitrale datorită abordării lor cuantificării pierderilor. Principalele critici ale tribunalelor arbitrale au inclus (în ordinea de mai jos):
- lipsa probelor sau fundamentarea inadecvată a daunelor;
- presupuneri greșite sau neconvingătoare;
- revendicări speculative;
- erori în calculul daunelor;
- creanțe umflate / daune;
- lipsa detaliilor și a specificității;
- dublă numărătoare;
- inconsecvențe.
Impactul utilizării experților în arbitraj
Studiul analizează, de asemenea, utilizarea experților în arbitrajul internațional. Constatările arată că, pentru creanțe de peste USD 10 milion, peste jumătate dintre părți apelează la experți. Pentru creanțe mai mici, de mai puțin de USD 1 milion, numai 21% a reclamanților și 25% dintre respondenți apelează la experți, in orice caz.
Studiul constată, de asemenea, că atunci când reclamanții numesc experți, respondenții sunt, în general, mai bine numiți propriul expert, indiferent de mărimea creanței.
In medie, tribunale acordate 69% din suma solicitată atunci când reclamanții au numit un expert, dar respondenții nu au reușit să numească unul. În contrast, numai tribunalele acordate 41% din suma solicitată atunci când atât reclamantul, cât și intimatul au numit experți.
Diversitatea experților
Lipsa diversității de gen și a culturii rămâne una dintre problemele comune în arbitrajul internațional. din pacate, diversitatea de gen pare a fi o problemă semnificativă și în rândul experților. Studiul relevă numai asta 11% de experți și numai 10% dintre arbitri erau femei. De asemenea, studiul recomandă mai mulți pași care ar putea contribui la creșterea diversității de gen, inclusiv, printre altele, rapoarte de expertiză comune sau, de exemplu, angajamente ale celor însărcinați cu propunerea potențialilor experți pentru a asigura diversitatea listelor de candidați furnizate clientului.
Studiul Queen Mary și PWC privind daunele în arbitrajul CPI este un raport valoros, relevant atât pentru cercurile academice, dar și de relevanță practică pentru practicienii în arbitraj și utilizatori. Așa cum speră profesorul Loukas Mistelis, studiul va „îmbunătățiți înțelegerea problemelor de daune și fiți o trambulină pentru alte studii similare“, ceea ce ar fi cu siguranță o evoluție pozitivă și utilă pentru arbitrajul internațional.