Deoarece focarul de pandemie COVID-19 a avut deja impact asupra 150 țări din întreaga lume, este greu de imaginat că arbitrajul pentru investiții nu va fi afectat.
În timp ce viitorul rămâne incert, răspunsul la pandemia COVID-19 este posibil să încalce diverse protecții prevăzute în tratatele de investiții bilaterale („TBI“) și poate duce la creanțe în viitor de către investitori străini.
Deși tribunalele arbitrale au acceptat efectele adverse ale (în primul rând economic) crizele din trecut, nu au recunoscut întotdeauna că măsurile unui stat erau corecte și corecte. În cazul unei pandemii, când sistemele de sănătate naționale sunt în joc, această abordare poate fi diferită, dar numai timpul va spune.
Pentru a reduce răspândirea COVID-19, Statele au adoptat restricții fără precedent la călătorii și măsuri de izolare. Multe state au închis toate afacerile neesențiale, iar unele au naționalizat întreprinderile private pentru a lupta împotriva COVID-19.
Măsurile de carantină vor afecta proiectele investitorilor străini. De asemenea, pot angaja responsabilitatea statelor în conformitate cu dispozițiile FET. De asemenea, Interdicțiile de călătorie pot afecta obligațiile din cadrul BIT, cum ar fi nediscriminarea. în plus, naționalizarea întreprinderilor are consecințe în dreptul internațional public. În plus, măsuri economice luate ca răspuns la pandemia COVID-19, precum și criza economică anticipată, poate obliga statele să modifice reglementările existente într-o manieră care va fi în detrimentul anumitor investitori străini.
În timp ce statele pot invoca forta majora și o stare de necesitate pentru a-și justifica acțiunile, așa cum s-a observat în crizele anterioare cu natură economică, este posibil ca aceste apărări să nu reușească întotdeauna.
FET în Arbitrajul de Investiții și Pandemia COVID-19
Standardul FET este prevăzut în marea majoritate a BIT-urilor. Ca standard flexibil de protecție, Dispozițiile FET oferă arbitrilor o marjă de interpretare mare. în plus, în funcție de formularea BIT și de contextul negocierii, domeniul de aplicare al FET se poate schimba semnificativ. FET se asigură că investitorii străini nu sunt tratați în mod nedrept, cu respectarea tuturor circumstanțelor.[1]
Majoritatea cazurilor anterioare care implică crize și FET privesc Argentina. Statul s-a confruntat cu mai multe arbitrajuri în urma crizei sale economice din 2000-2001.
În LG&E v. Argentina, de exemplu, tribunalul arbitral a recunoscut impactul crizei economice. [2] A acceptat apărarea Argentinei asupra unei stări de necesitate și, prin urmare, și-a exclus răspunderea pentru daunele cauzate investitorilor străini.[3] cu toate acestea, tribunalul a constatat că Argentina și-a încălcat obligația FET. Potrivit tribunalului, statul "a mers prea departe prin demontarea completă a cadrului juridic construit pentru a atrage investitori“[4]
Pe de altă parte, în Sempra Energy v. Argentina, tribunalul arbitral nu a acceptat invocarea Argentinei cu privire la o stare de necesitate, recunoscând în același timp efectele grave ale crizei din țară.[5] Potrivit tribunalului, Argentina și-a încălcat obligația FET, deoarece a ales măsuri care au afectat investitorii’ așteptări.[6]
Apărările statelor în arbitrajul de investiții care decurg din Pandemia COVID-19
Cu impactul pandemiei, multe state nu vor putea să-și îndeplinească obligațiile în temeiul dreptului internațional public. Poate statele să se bazeze pe motive precum: forta majora și starea de necesitate pentru a justifica neexecutarea angajamentelor internaționale?
Ambii forta majora și o stare de necesitate este prevăzută în Comisia de drept internațional Proiecte de articole privind responsabilitatea statelor pentru fapte greșite la nivel internațional („ILC“ Articole), care sunt considerate pe scară largă ca o retratare autoritară a dreptului internațional public .
1. Forța Majeure
Conform articolului 23 din articolele ILC, o pledoarie de forta majora trebuie să fie rezultatul unor forțe irezistibile sau evenimente neprevăzute care:[7]
- sunt în afara controlului statului, și
- face imposibil din punct de vedere material îndeplinirea obligației.
Având în vedere răspândirea rapidă a COVID-19, Statele nu pot alerga ca de obicei, fără a pune în pericol segmente mari ale populației lor. cu toate acestea, Statele au multe opțiuni diferite pentru a rezolva criza. O alegere incorectă poate submina un potențial motiv forta majora.
Există, de asemenea, anumite obligații ale statelor care pot fi imposibil de îndeplinit în ciuda existenței pandemiei COVID-19. Nu ar fi neprevăzut ca viitoarele tribunale arbitrale să constate că anumite obligații nu sunt imposibile de îndeplinit, în ciuda pandemiei COVID-19, învingând această apărare.
2. Starea de necesitate
O stare de necesitate este o altă apărare care poate fi invocată de state în legătură cu actele lor de luptă împotriva pandemiei COVID-19, în cazul în care apar revendicări.
Conform articolului 25 din articolele ILC, o stare de necesitate trebuie să îndeplinească următoarele condiții:[8]
- Statul se confruntă cu un pericol grav și iminent.
- Pericolul amenință un interes esențial al statului.
- Actul statului este singurul mijloc de a proteja acest interes.
În ceea ce privește sănătatea și bunăstarea, tribunalul din National Grid v. Argentina a decis că un interes esențial depinde de circumstanțele fiecărui caz.[9]
În cazul instant, acțiunile respondentului aveau ca obiectiv protecția stabilității sociale și menținerea serviciilor esențiale vitale pentru sănătatea și bunăstarea populației, un obiectiv care este recunoscut în cadrul dreptului internațional al drepturilor omului.
Pandemia COVID-19 este în mod evident un pericol iminent, care amenință un interes esențial al fiecărui stat. Este un pericol iminent care pune în pericol populația statului și sistemul său de sănătate. Boala COVID-19 s-a dovedit a fi o adevărată amenințare, deși numărul total de victime rămâne necunoscut.
in orice caz, acesta poate fi oricând dezbătut dacă actele particulare luate de state sunt singurele mijloace de a proteja un interes important, după cum ilustrează, de fapt, reacțiile foarte diferite ale statelor la confruntarea cu pandemia COVID-19.
În timp ce comunitatea internațională încearcă să definească linii directoare solide pentru a face față pandemiei, Statele ar trebui să fie conștiente de faptul că, cu excepția cazului în care mijloacele luate nu sunt singurul mijloc de a proteja ceea ce sunt în mod clar interesele esențiale, o apărare a stării de necesitate poate eșua ca urmare a dreptului internațional public.
[1] Swisslion DOO Skopje v. Macedonia, Cazul ICSID nr. ARB / 09/16, Adjudecare, 6 iulie 2012, ¶ 273.
[2] LG&E Energy Corporation v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 02/01, Adjudecare, 25 iulie 2007, ¶ 109.
[3] LG&E Energy Corporation v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 02/01, Decizie privind răspunderea, 3 octombrie 2006, ¶ 259.
[4] LG&E Energy Corporation v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 02/01, Decizie privind răspunderea, 3 octombrie 2006, ¶ 139.
[5] Sempra Energy International v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. Premiul ARB / 02/16, 28 Septembrie 2007, ¶ 304.
[6] Sempra Energy International v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. Premiul ARB / 02/16, 28 Septembrie 2007, ¶ 303.
[7] Comentariu la articol 23 din articolele ILC, ¶ 2.
[8] Comentariu la articol 25 din articolele ILC, ¶ 1.
[9] National Grid plc v. Republica Argentina, Cazul UNCITRAL, Adjudecare, 3 noiembrie 2008, ¶ 245