Articol 25(1) din Convenția ICSID afirmă că "[T]jurisdicția Centrului se extinde la orice litigiu care decurge direct din o investiție“. Modul în care tribunalele au aplicat această prevedere a evoluat treptat și a fost supus unor dezbateri considerabile. Testul Salini a fost în centrul acestei dezbateri.

Înainte de Decizia Salini, Tribunalele ICSID fie nu au avut în vedere semnificația investițiilor la articolul 25 deloc, sau a luat în considerare sensul său în definiția unei investiții în tratatul aplicabil între părți. Fedaxul[1] și CSOB[2] tribunale au fost primele tribunale care au privit sensul unui „investiție”La articolul 25 în sine. Ei nu au, in orice caz, explorează în detaliu sensul, întrucât au fost satisfăcuți de înțelegerea lor că definiția investiției în temeiul articolului 25 ar trebui interpretată pe scară largă.[3]

Testul Salini

Decizia de la Salini nu a fost doar revoltătoare din cauza faptului că a recunoscut că „cerința investiției trebuie respectată ca o condiție obiectivă a jurisdicției Centrului“[4]. Decizia tribunalului a fost de asemenea inovatoare, deoarece distingea pe deplin condițiile pentru o investiție în baza BIT aplicabilă și în conformitate cu articolul 25 din Convenția ICSID. După ce a fost satisfăcut că condițiile pentru o investiție au fost îndeplinite în cadrul BIT, apoi a examinat separat dacă au fost îndeplinite condițiile pentru o investiție în sensul articolului 25.

Tribunalul Salini a introdus și o definiție pentru o investiție în temeiul articolului 25 din Convenția ICSID. Acesta este cunoscut sub numele de Salini Test: și anume, ca o investiție să conțină următoarele elemente: contribuția de bani / active (1), risc (2), durată (3) și o contribuție la economia statului gazdă (4). Cerința ultimului element a fost cea mai controversată.

Deductiv vs.. Abordare intuitivă

Metodologia Salini pentru definirea unei investiții poate fi clasificată drept o abordare deductivă. Tribunalul trebuia să fie convins că toate elementele necesare ale unei investiții în sensul articolului 25 fusese întâlnit. Această abordare a fost adoptată de mai multe tribunale în urma lui Salini, cum ar fi în Bayindir[5], Jan de Nul[6] , Kardassopoulos[7] și Quiborax[8] .

Această abordare este contrastată cu abordarea intuitivă adoptată recent printre altele, de Philip Morris v. Uruguay[9] și Abaclat tribunale[10].

De asemenea, Philip Morris tribunalul a declarat că criteriile pentru o investiție, așa cum sunt stipulate de tribunalul Salini „sunt caracteristici tipice ale investițiilor din Convenția ICSID, nu „un set de cerințe legale obligatorii”. Ca atare, aceștia pot ajuta la identificarea sau excluderea în cazuri extreme a unei investiții, dar nu pot învinge conceptul larg și flexibil de investiție în cadrul Convenției ICSID, în măsura în care nu este limitat de tratatul relevant, ca în cazul de față.“[11]

Abordarea intuitivă privește în esență criteriile Salini ca oferind nimic altceva decât caracteristici sau caracteristici comune ale unei investiții, constatarea că prezența unora dintre aceste caracteristici sau caracteristici este suficientă pentru a îndeplini definiția largă a investiției în sensul articolului 25.

Criteriul controversat al contribuției la economia statului gazdă

Ca menționat mai devreme, cel mai controversat criteriu pentru o investiție înaintată prin decizia Salini a fost cerința unei contribuții la economia statului gazdă. Este important să rețineți următoarele. Tribunalul Salini a definit investițiile prin combinarea a două abordări diferite ale definiției investiției. Acesta a combinat abordarea deductivă a profesorilor Carreau, Flory și Juillard cu abordarea intuitivă a lui Georges Delaume. Abordarea deductivă pe care a folosit-o s-a concentrat pe risc, durata și contribuția aspectelor unei investiții. Abordarea intuitivă pe care a folosit-o s-a concentrat pe importanța contribuției la economia statului gazdă, menționată în preambulul Convenției ICSID. Tribunalul Salini a combinat aceste abordări prin utilizarea abordării intuitive pentru a adăuga o 4^lea element al definiției unei investiții.[12]

Interpretarea Preambulului

Utilizarea preambulului Convenției ICSID pentru a adăuga o 4^lea elementul la definiția unei investiții pentru a limita jurisdicția tribunalelor ar putea părea incomod. Acest lucru este valabil în special, având în vedere faptul că lucrările pregătitoare ale Convenției ICSID nu indică dorința de a restrânge, interpretare restrictivă a unei investiții[13]. cu toate acestea, la analiza Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor(VCLT), unul își va da seama că privirea la preambul este un pas logic.

VCLT recunoaște un preambul ca parte a unui tratat pentru regula generală de interpretare.[14] Recunoaște lucrările pregătitoare numai ca mijloace suplimentare de interpretare.[15] VCLT prevede că se poate recurge la mijloace suplimentare de interpretare, cum ar fi lucrările pregătitoare „numai atunci când interpretarea conform articolului 31:

1. Părăsește sensul ambiguu sau obscur; sau
2. Conduce la un rezultat care este vădit absurd sau nejustificat.“[16]

Nu s-a folosit problema preambulului cu care au fost tratate tribunalele ulterioare, ci maniera în care a fost interpretată. Tribunalele în urma deciziei Salini au interpretat preambulul în mod diferit:

„Este adevărat că Preambulul Convenției ICSID menționează contribuția la dezvoltarea economică a statului gazdă. in orice caz, această referință este prezentată ca o consecință și nu ca o condiție a investiției: prin protejarea investițiilor, Convenția facilitează dezvoltarea statului gazdă. Aceasta nu înseamnă că dezvoltarea statului gazdă este un element constitutiv al noțiunii de investiție. De-aceea, așa cum au fost remarcate de anumite tribunale arbitrale, această a patra condiție este în realitate cuprinsă de primele trei.“[17]

Prin urmare, jurisprudența arbitrală a trecut de cele mai multe ori la al patrulea criteriu Salini, distanțându-se de interpretarea artificială percepută a preambulului de către tribunalul Salini.

Trei criterii, Nu patru

Noțiunea generală promulgată de tribunalele arbitrale recente este aceea că jurisprudența ICSID indică trei criterii obiective:

„Articol 25 din Convenția ICSID se impune ca disputa să apară direct dintr-o investiție, dar nu oferă nicio definiție a investiției. Deși există o unanimitate incompletă între tribunale cu privire la elementele unei investiții, există un consens general potrivit căruia cele trei criterii obiective (eu) o contribuție, (ii) o anumită durată, și (iii) un element de risc sunt elemente necesare unei investiții.“[18]

Prin urmare, principalele criterii solicitate în prezent de tribunalele ICSID sunt contribuția, durata și riscul. Unele tribunale, cum ar fi Tribunalul Phoenix au adăugat criterii suplimentare, cum ar fi buna-credință și conformitatea cu legile statului gazdă. Aceste criterii au fost, in orice caz, adăugat doar pentru că cazul particular a fost preocupat de abuzul de proces și de ilegalitatea procesului. Prin urmare, tribunalul arbitral a adăugat aceste condiții pentru a asigura integritatea regimului ICSID, pe baza faptului că ICSID nu ar trebui utilizat pentru protecția investițiilor ilegale.

Concluzie

Testul Salini a evoluat. Tribunalele ICSID utilizează acum o abordare mai flexibilă pentru a determina dacă o anumită investiție se încadrează în sensul articolului 25. prin urmare, Testul Salini a supraviețuit numai pe deplin, în sensul că tribunalele privesc acum articolul 25 ca cerând o cerință obiectivă pentru definirea investiției, separat de definiția necesară în baza BIT aplicabilă.

În afară de impactul asupra analizei obiective a articolului 25, in orice caz, testul Salini nu a supraviețuit pe deplin. Multe tribunale nu au urmat abordarea deductivă strictă adoptată de Tribunalul Salini. Ei s-au mulțumit doar cu găsirea unor elemente comune unei investiții, prezent în disputa la îndemână, la o magnitudine suficientă. Specific, nu au solicitat pedantic ca toate elementele unei investiții pe care le-au identificat să fie îndeplinite într-o anumită măsură. În plus, în timp ce unele tribunale au cerut într-adevăr pedantic ca anumite elemente identificate să fie îndeplinite într-o anumită măsură, acum, în general, doar identifică aceste elemente drept contribuție, risc și durată.

[1] Fedax N.V. v. Republica Venezuela, Cazul ICSID nr. ARB / 96/3, Decizia Tribunalului privind obiecțiunile la jurisdicție.

[2] Ceskoslovenska Obchodni Banka, LA FEL DE. v. Republica Slovacă, Cazul ICSID nr. ARB / 97/4, Decizia Tribunalului privind obiecțiunile la jurisdicție.

[3] Fedax N.V. v. Republica Venezuela, Cazul ICSID nr. ARB / 96/3, Decizia Tribunalului privind obiecțiunile la jurisdicție, pentru. 22. Ceskoslovenska Obchodni Banka, LA FEL DE. v. Republica Slovacă, Cazul ICSID nr. ARB / 97/4, Decizia Tribunalului privind obiecțiunile la jurisdicție, pentru 76.

[4] Salini Costruttori S.p.A.. și Italstrade S.p.A. v. Regatul Marocului, Cazul ICSID nr. ARB / 00/4, Decizia privind jurisdicția, pentru 52.

[5] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Republica Islamică Pakistan, Cazul ICSID nr. ARB / 03/29, Decizia privind jurisdicția, la. 130.

[6] Jan de Nul N.V. și Dredging International N.V. v. Republica Arabă a Egiptului, Cazul ICSID nr. ARB / 04/13, Decizia privind jurisdicția, la. 91.

^[7] Ioannis Kardassopoulos v. Republica Georgia, Cazul ICSID nr. ARB / 05/18

Decizia privind jurisdicția, la. 116.

[8] Quiborax S.A., Minerale nemetalice S.A. și Allan Fosk Kaplún v. Statul plurinational al Boliviei, Cazul ICSID nr. ARB / 06/2, Decizia privind jurisdicția, la. 219.

[9] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. și Abal Hermanos S.A. v. Republica Orientală Uruguay, Cazul ICSID nr. ARB / 10/7, Decizia privind jurisdicția, la. 206.

[10] Decizia privind jurisdicția și admisibilitatea, la. 364.

[11] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. și Abal Hermanos S.A. v. Republica Orientală Uruguay, Cazul ICSID nr. ARB / 10/7, Decizia privind jurisdicția, la. 206.

[12] Construirea dreptului investițiilor internaționale: Primul 50 Ani de ICSID, pg. 115-116.

[13] După cum a fost examinat de Comitetul Salvatorilor istorici din Malaezia ad Hoc.

[14] Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor (1969), articol 31.

[15] Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor (1969), articol 32.

[16] ibid.

[17] Victor Pey Casado și președintele Fundației Allende v. Republica Chile, Cazul ICSID nr. ARB / 98/2, la. 282; tradus în Construirea dreptului investițiilor internaționale: Primul 50 Ani de ICSID, P119.

[18] Electrabel S.A. v. Republica Ungariei, Cazul ICSID nr. ARB / 07/19, Decizia privind jurisdicția, Legea aplicabilă și răspunderea, la. 5.43.