แม้ว่า NML Ltd จะชนะอนุญาโตตุลาการการลงทุนกับอาร์เจนตินาเมื่อหลายปีก่อน, มันยังไม่ประสบความสำเร็จในการบังคับใช้รางวัลกับประเทศ. การตัดสินคดีครั้งล่าสุดในความพยายามของ NML Ltd ในการบังคับใช้รางวัลนั้นได้เกิดขึ้นเมื่อเร็ว ๆ นี้โดยศาลฝรั่งเศส, ซึ่งได้อธิบายรายละเอียดเกี่ยวกับแนวความคิดของฝรั่งเศสในเรื่องภูมิคุ้มกันอิสระจากการประหารชีวิต, โดยเฉพาะอย่างยิ่ง, เกี่ยวกับการตีความของการยกเว้นของภูมิคุ้มกันจากข้อสั่งการ.
ตามกฎทั่วไป, รางวัลอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศถือเป็นที่สิ้นสุด, ผูกพันและบังคับใช้, ไม่ว่าใครจะเป็นฝ่ายไหน. คำตัดสินของอนุญาโตตุลาการต่อหน่วยงานของรัฐนั้นบังคับใช้โดยทั่วไปภายใต้ 1965 อนุสัญญาว่าด้วยการระงับข้อพิพาทการลงทุนระหว่างรัฐกับคนชาติของรัฐอื่น ('อนุสัญญา ICSID') หรือ 1958 อนุสัญญาว่าด้วยการยอมรับและการบังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ ('New York Convention').
อนุสัญญาทั้งสองฉบับมีภาษาผู้บังคับบัญชาที่บังคับให้รัฐภาคีบังคับใช้รางวัลที่ให้แม้กับพวกเขา, กับบทความ 54 ของอนุสัญญา ICSID ระบุว่า “[อี]ach รัฐผู้ทำสัญญาจะรับรู้รางวัลที่ให้ตามอนุสัญญานี้ว่ามีผลผูกพันและบังคับใช้ภาระหน้าที่ทางการเงินที่กำหนดโดยรางวัลดังกล่าวภายในอาณาเขตของตนราวกับว่ามันเป็นการตัดสินขั้นสุดท้ายของศาลในรัฐนั้น” และมาตรา III ของอนุสัญญานิวยอร์กระบุว่า “[อี]ach รัฐผู้ทำสัญญาจะรับรู้คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการว่ามีผลผูกพันและบังคับใช้พวกเขาตามกฎของกระบวนการของอาณาเขตที่รับรางวัล, ภายใต้เงื่อนไขที่วางไว้ในบทความต่อไปนี้. จะไม่มีการกำหนดเงื่อนไขที่เป็นภาระมากกว่าหรือค่าธรรมเนียมหรือค่าใช้จ่ายที่สูงขึ้นในการรับรู้หรือการบังคับใช้คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการซึ่งอนุสัญญานี้ใช้บังคับกว่าที่กำหนดไว้ในการรับรองหรือการบังคับใช้คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการภายในประเทศ”
ยัง, สนธิสัญญาไม่ได้กำหนดกฎที่เป็นรูปธรรมสำหรับการดำเนินการเมื่อมีการรับรางวัลเป็นที่ยอมรับในรัฐที่มีการดำเนินการตามที่ขอ. การดำเนินการตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจะอยู่ภายใต้กฎหมายแห่งการบังคับใช้คำพิพากษาที่มีผลบังคับใช้ในประเทศที่ต้องการการบังคับคดี. ศาลแห่งชาติจะมีคำพูดสุดท้ายเกี่ยวกับการดำเนินการให้รางวัล.
เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่ารัฐจะได้รับประโยชน์จากการดำเนินการตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการและการตัดสินให้ครอบคลุมทรัพย์สินของรัฐที่ตั้งอยู่ในดินแดนของรัฐอื่นที่เกี่ยวข้องกับการปฏิบัติภารกิจบริการสาธารณะ. ภูมิคุ้มกันต่อการดำเนินการตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการนี้มาจากกฎหมายระหว่างประเทศมหาชนและโดยเฉพาะอย่างยิ่งจากกฎหมายจารีตประเพณีและกฎหมายสนธิสัญญาเช่น 1972 อนุสัญญายุโรปว่าด้วยการสร้างภูมิคุ้มกันให้กับรัฐและ 2004 อนุสัญญาของสหประชาชาติว่าด้วยภูมิคุ้มกันโรคของรัฐ. การบังคับใช้คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการโดยศาลแห่งชาติต่อหน่วยงานของรัฐอาจทำให้เกิดความเสี่ยงหากรัฐอ้างว่าได้รับการยกเว้นจากการปฏิบัติ, อย่างที่เป็นอยู่บ่อยครั้ง.
ภายใต้ระบบกฎหมายส่วนใหญ่, สินทรัพย์ส่วนใหญ่ที่เป็นของรัฐไม่สามารถกำจัดได้สำหรับการดำเนินการตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการหรือการตัดสิน (ตัวอย่างเช่น, สถานทูตต่างประเทศของประเทศ, หรือทรัพย์สินทางกงสุล, สมบัติทางทหาร, มรดกทางวัฒนธรรม, การจัดแสดงวัตถุทางวิทยาศาสตร์และประวัติศาสตร์, เป็นต้น) เว้นแต่ทรัพย์สินเหล่านี้จะถูกใช้หรือมีจุดประสงค์เพื่อใช้งานโดยรัฐเพื่อวัตถุประสงค์อื่นนอกเหนือจากที่ไม่ใช่เพื่อการค้าของรัฐ. เป็นที่ทราบกันโดยทั่วไปว่าภูมิคุ้มกันจากการดำเนินการจะใช้กับสินทรัพย์ที่รัฐเป็นผู้ดำเนินการเพื่อให้บริการสาธารณะหรือสาธารณะเท่านั้น. อย่างไรก็ตาม, ภูมิคุ้มกันของรัฐจากการดำเนินการอาจถูกยกขึ้นโดยรัฐเองเพื่อดึงดูดนักลงทุนต่างชาติ, บ่อยครั้งโดยการสละสิทธิ์ของระบบภูมิคุ้มกันของจักรพรรดิ.
เพื่อดำเนินการรับรางวัลกับรัฐ, ความท้าทายสำหรับนักลงทุนจึงเป็นเช่นนั้น:
1. เพื่อพิจารณาว่าสินทรัพย์ใดที่ถือไว้เพื่อวัตถุประสงค์สาธารณะหรือสาธารณะและเพื่อการค้าหรือกิจกรรมทางเศรษฐกิจ; และ
2. หากทรัพย์สินถูกยึดเพื่อวัตถุประสงค์สาธารณะหรือสาธารณะ, เพื่อตรวจสอบว่ารัฐสละภูมิคุ้มกันของจักรพรรดิจากการดำเนินการ.
ในการทำเช่นนั้น, ผู้ลงทุนจะต้องคำนึงถึงกฎหมายของการดำเนินการตามคำตัดสินที่มีผลบังคับใช้ในประเทศที่ต้องการดำเนินการ.
ฝรั่งเศส, เช่นประเทศอื่น ๆ ในยุโรป, ใช้เพื่อค้นหาว่าภูมิคุ้มกันจากมาตรการดำเนินการไม่สามารถอ้างสิทธิ์ได้ในกรณีที่รัฐต้องการจัดสรรสินทรัพย์บางอย่างสำหรับการดำเนินงานเชิงพาณิชย์อย่างหมดจด. ต่อไป, ศาลฝรั่งเศสค่อยๆปรับใช้วิธีผ่อนปรนต่อการผ่อนปรนมากขึ้น, แม้กระทั่งตระหนักถึงการยกเว้นโดยปริยาย. ยังคง, จะต้องมีการ จำกัด และศาลอุทธรณ์ปารีสจัดขึ้น, ในกรณีที่สัญญาที่มีการระบุไว้ ‘คำตัดสินของอนุญาโตตุลาการให้ถือเป็นที่สุดและมีผลผูกพันคู่กรณี. คู่กรณีจะต้องไม่อุทธรณ์คำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการและ [สถานะ] สละสิทธิ์ในการสร้างภูมิคุ้มกันตามที่เกี่ยวข้องกับการบังคับใช้ (ใบสมัคร) ของคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่มีต่อข้อตกลงปัจจุบันว่าไม่เพียงพอที่จะพิสูจน์ความตั้งใจที่ชัดเจนของรัฐในการสละสิทธิ์ในการพึ่งพาภูมิคุ้มกันทางการทูตจากมาตรการบังคับใช้. ในการตัดสินของ 28 กันยายน 2011, ศาลฎีกากล่าวเพิ่มเติมว่าการไม่สละสิทธิ์ด่วนและเจาะจง, รัฐสามารถพึ่งพาภูมิคุ้มกันทางการทูตเพื่อต่อต้านมาตรการบังคับใช้กับทรัพย์สินทางการทูต. ดังนั้น, ภูมิต้านทานทางทูตนั้นมีขีด จำกัด.
อย่างไรก็ตามดูเหมือนว่าศาลฎีกาของฝรั่งเศสเพิ่งจะก้าวไปอีกขั้นเพื่อปกป้องภูมิคุ้มกันอธิปไตยยิ่งขึ้นโดยการสนับสนุน, ใน NML Ltd และคณะ. v เทพนิยายสาธารณรัฐอาร์เจนตินา, ภูมิคุ้มกันของอาร์เจนตินาแม้จะมีการสละสิทธิ์. NML Capital Ltd (เจ้าหนี้) ฟ้องอาร์เจนตินาก่อนสหรัฐฯ. ศาลรัฐบาลกลาง, ได้รับการตัดสินสำหรับ USD 284 ล้านใน 2006, และริเริ่มการดำเนินการบังคับใช้ในยุโรป, โดยเฉพาะกับเงินฝากในบัญชีธนาคารที่ใช้โดยสถานทูตอาร์เจนตินา. เวลานี้, NML Capital ค่อนข้างมุ่งเน้นไปที่สินทรัพย์ที่ไม่ใช่การทูต, นั่นคือ, เงินที่เกี่ยวข้องกับภาษี, การประกันสังคมและค่าภาคหลวงน้ำมันอ้างสิทธิ์โดย บริษัท ฝรั่งเศสไปยังอาร์เจนตินาผ่านสาขาท้องถิ่นของพวกเขา.
ศาลฎีกาฝรั่งเศสถือเป็นครั้งแรกว่าสินทรัพย์เหล่านั้นถูกจัดขึ้นเพื่อจุดประสงค์สาธารณะและจะได้รับการยกเว้นจากการประหารชีวิตหากว่าอาร์เจนตินาไม่ได้ยกเว้นการมีภูมิคุ้มกันโรคของจักรพรรดิ. หันไปใช้ปัญหาการสละสิทธิ์, ศาลฎีกาถือได้ว่าการยกเว้นการยกเว้นจากการประหารชีวิตจะต้องมีความชัดเจนและเฉพาะเจาะจงโดยการกล่าวถึงสินทรัพย์หรือประเภทของสินทรัพย์ที่ได้รับการยกเว้น. มันไม่ใช่กรณี, ภูมิคุ้มกันของอาร์เจนตินาจากการถูกประหารชีวิต.
เมื่อเร็ว ๆ นี้เฮอร์เบิร์ตสมิ ธ ระบุไว้ในบล็อกของ Kluwer, การสร้างความแตกต่างระหว่างสินทรัพย์เพื่อจุดประสงค์สาธารณะนั้นทำให้เกิดความสับสน. ทำไมสินทรัพย์หรือหมวดหมู่ของสินทรัพย์บางประเภทจึงมีอำนาจเหนือกว่าสินทรัพย์อื่นหากพวกเขามีจุดประสงค์เดียวกัน? ในแง่ของอำนาจต่อรองของรัฐ, เหตุใดการสละสิทธิ์แบบด่วนโดยทั่วไปจึงไม่ควรผูกมัดรัฐหากมันเลือกที่จะแทรก?
การตัดสินใจที่เป็นมิตรกับรัฐเมื่อเร็ว ๆ นี้เน้นให้เห็นถึงความจำเป็นที่จะต้องให้ความสนใจเป็นพิเศษกับการบริหารความเสี่ยงสำหรับกลุ่มที่พิจารณาการลงทุนในรัฐต่างประเทศ, โดยเฉพาะอย่างยิ่งเกี่ยวกับการยกร่างการสละภูมิคุ้มกันอิสระจากการดำเนินการ.