Hakem heyetlerinin geçici veya konservatuar tedbirleri verme yetkisine sahip olması, uluslararası hakemlik için iyi kurulmuş bir kuraldır.. Bu, tüm büyük tahkim kurallarında açıkça belirtilmiştir (görmek, örneğin, makale 28 ... 2017 ICC Kuralları, makale 25.1 ... 2014 LCIA Kuralları, makale 26 ... 2010 UNCITRAL Kuralları, Kural 30 nın-nin 2016 SIAC Kuralları, makale 37 nın-nin 2017 SCC Kuralları, makale 47 ICSID Sözleşmesinin). Geçici yardım verme yetkisi “acil hakemler” ile de yetkilidir., önemli tahkim kurallarının ortak bir özelliği, tarafların hakem heyeti oluşturulmadan önce geçici yardım talep etmesine izin verilmesi (görmek, örneğin, makale 29 ... 2017 ICC Kuralları, 9B Maddesi 2014 LCIA Kuralları, Kural 30 ve Zamanlama 1 ... 2016 SIAC Kuralları, Ek II 2017 SCC Kuralları).
ancak, tahkim usul kuralları genellikle verilecek ara tedbirlere ilişkin kriterleri belirlemez, genellikle hakemleri, belirli bir davanın koşulları ışığında “gerekli veya uygun gördükleri herhangi bir ara tedbir” sipariş etmek için geniş takdir yetkisine bırakmaktadır. Tek tip standartların eksikliği uygulamada önemli zorluklar ortaya koymaktadır: partiler için, başvurularının kabul edilip edilmeyeceği konusunda belirsizliğe yol açar; hakemler için, uygulamak zorunda oldukları kriterler hakkında kesin bir rehberlik etmeden onları terk eder.
Uygulamada, hakemlerin bu takdir yetkisini nasıl kullanacakları bir dizi faktöre bağlıdır: her davanın koşulları, uygulanabilir lex arbitri, geçerli usul kuralları, ve hakemlerin uygulanacak kriterleri yorumlaması.
Katı ölçütler yok, birçok hakem UNCITRAL Model Yasasının 17-17A Maddelerine bakar 2006 ve Makale 26(3) ve (4) UNCITRAL Tahkim Kuralları. UNCITRAL Tahkim Kuralları ve UNCITRAL Model Yasası aynı “ara tedbir” tanımını sağlar:
“(2) Geçici bir önlem herhangi bir geçici önlemdir, ister ödül şeklinde isterse başka bir biçimde, tarafından, anlaşmazlığın nihayet karara bağlandığı kararın verilmesinden önce herhangi bir zamanda, tahkim mahkemesi bir partiye:
(bir) Anlaşmazlığın belirlenmesini bekleyen statükoyu koruyun veya geri yükleyin;
(B) Önlemek için harekete geçin, ya da neden olması muhtemel işlemleri yapmaktan kaçının, tahkim sürecinin kendisine yönelik mevcut veya yakın zarar veya önyargı;
(C) Daha sonraki bir ödülün sağlanabileceği varlıkları korumak için bir araç sağlayın; veya
(D) Anlaşmazlığın çözümü ile ilgili ve önemli olabilecek kanıtları koruyun. ”
UNCITRAL Model Kanununun 17A Maddesi, ayrıca geçici tedbirlerin alınması için aşağıdaki koşulları da listelemektedir:
"Makale 17 bir. Geçici önlemler verme koşulları
(1) Makale kapsamında ara tedbir talep eden taraf 17(2)(bir), (B) ve(C) hakem heyetini:
(bir) Tedbir sipariş edilmezse, hasarın verilmesi ile yeterince telafi edilemeyen zararların ortaya çıkması muhtemeldir, ve bu tür bir zarar, tedbirin verilmesi durumunda tedbirin yönlendirildiği tarafa yol açması muhtemel zarara ağır basar.; ve
(B) Talepte bulunan tarafın iddianın esası üzerinde başarılı olması için makul bir olasılık vardır.. Bu olasılığa ilişkin karar, tahkim mahkemesinin müteakip bir karar vermede takdir yetkisini etkilemez..
(2) Makale kapsamında ara tedbir talebi ile ilgili olarak 17(2)(D), paragraflardaki gereksinimler (1)(bir) ve (B) bu maddenin ancak tahkim mahkemesi uygun gördüğü ölçüde uygulanır. ”
ancak, UNCITRAL Model Kanunu ve UNCITRAL Tahkim Kurallarında listelenen geçici tedbirlerin verilmesine ilişkin kriterler UNCITRAL olmayan tahkim için kara harfli yasa değildir. Mahkemeler tarafından sıklıkla rehberlik amaçlı kullanılırken, hakemler ve uygulayıcılar tarafından körü körüne takip edilmemelidir. Gary Born tarafından ortaya konduğu gibi, “Madde 17A’nın formülü bazı açılardan eksik. Diğer şeylerin yanı sıra, Madde 17A, tarafların kanıt standartları hakkındaki anlaşmalarına ilişkin herhangi bir hüküm vermemektedir., aciliyetle ilgili herhangi bir referansı atlar, haksız yere “telafi edilemez” zararı parasal zararlara odaklar (parasal olmayan rahatlamadan farklı olarak), farklı geçici tahliye türleri için tek bir standart uygular ve maliyet güvenliğine atıfta bulunur. ”[1]
“Aciliyet” kriterleri ile ilgili olarak, UNCITRAL Model Yasası ve UNCITRAL Tahkim Kurallarında açıkça belirtilmediği halde, “Aciliyet”, neredeyse tüm yorumcular tarafından geçici tedbirler talebine içkin olduğu düşünülmektedir.[2] Bu, geçici tedbirler talep eden tarafın mahkemenin müdahalesinin o kadar acil olduğunu göstermesi gerektiği anlamına gelir; geçici tedbirler kararı nihai bir karar verilmesini bekleyemez. Uygulamada, “aciliyet” kriterleri genellikle “zarar derecesi” ile birlikte analiz edilir, oysa başvuru sahipleri, ilk bakışta, başvurucuya yakın bir zarar verilebileceğini, talep edilen ara tedbirin tahkim mahkemesinden alınabilmesi için verilmemesi halinde.
Zararın ciddiyet derecesi en tartışmalı kriterdir. Hakemler bir dizi potansiyel zarar uyguladı, bazen “telafisi mümkün değil”, Geçici önlemlerin alınması için gerekli olan “ciddi” veya “ciddi” yaralanma.[3] Ortaya çıkan görüş, tartışılmaz “telafisi mümkün olmayan zarar” veya “zararın verilmesi ile yeterince telafi edilemeyen zarar” kavramının, ekonomik ve tam anlamıyla anlaşılmamalı ve maruz kalınan fiili kayıpları veya iş itibarını zarara uğratarak telafi etmek her zaman mümkün olmayabilir.[4] Birçok yeni otorite ayrıca zararın “onarılamaz” olmasının gereksiz olduğunu ileri sürüyor, kelimenin tam anlamıyla, ama sadece "ciddi" veya "önemli".[5] Uygulamada, Gary Born tarafından belirtildiği gibi, kararların çoğu zararın “onarılamaz” olması gerektiğini belirtmesine rağmen, bu formülü uyguladıkları görülmüyor, ancak bunun yerine davacının ciddi şekilde zarar görme riskinin olmasını gerektirir.[6] Bunun nedeni basit ve pratiktir - ticari durumlarda bazen zor, imkansız değilse, nihai ödülde para zararları ile telafi edilemeyen gerçek “onarılamaz” zararları göstermek. göre, “onarılamaz zarar” anlamında anlaşılmışsa, bu gereklilik, geçici önlemleri temel olarak bir tarafın etkili bir şekilde iflas etmediği veya nihai bir kararın uygulanmasının imkansız olduğu davalarla sınırlı olacaktır..
“Onarılamaz zarar” kriterlerini içeren tartışmalar yeni bir şey değildir. UNCITRAL Model Yasası taslağı hazırlayanlar bile UNCITRAL Model Yasası Çalışma Grubu'nda benzer endişeler dile getirdiler, çoğunluk “onarılamaz zarar” teriminin ticari bağlamda çok dar olduğunu düşünüyorsa. Yerine, bu hükmün, geçici tedbirin verilmemesi halinde başvuru sahibinin maruz kaldığı zararın derecesinin değerlendirilmesinin, maruz kalınan zararın değerlendirilmesine karşı dengelenmesi gereken bir “uygunluk dengesi” testine dayandırılması gerektiği düşünülmektedir. söz konusu tedbirin verilmesi halinde, tedbirin aleyhine taraf.[8] Ek olarak, “önemli derecede zarar” kelimelerinde yansıtılan nicel yaklaşımın, bir dereceye kadar zararın, belirli geçici önlemleri haklı çıkarmak için nasıl yeterince “anlamlı” kabul edilmesi gerektiği konusunda belirsizlikler yaratabileceği düşünülmüştür..
Bu “telafisi mümkün olmayan zarara” yaklaşım, tahkim mahkemelerinin uygulamalarına da yansır. Örneğin, ICC tahkim mahkemeleri son zamanlarda mali zarar riskini “hasarın verilmesi ile yeterince telafi edilemeyen zarar” tanımına dahil edilmek üzere yorumladılar.[9] Bazı yatırım mahkemeleri de aynı yaklaşımı benimsemiştir. Örneğin, Resources Inc Şehrindeki oteller. v. Ekvador Cumhuriyeti,mahkeme telafisi mümkün olmayan zararı önlemek için geçici tedbirlerin gerekli olmadığına karar vermiştir., ancak “dilekçeyi bu tür önlemlerle ayırdığı zarar önemli olmalı ve bundan etkilenen tarafa verilen zararı büyük ölçüde aşmalıdır”.[10] ayrıca, PNG Sürdürülebilir Kalkınma Programı Ltd. v. Papua Yeni Gine Bağımsız Devleti, gereken zararın derecesi “önemli” veya “ciddi” olarak belirtildi, mahkeme tarafından açıklandığı gibi:[11]
Geçici bir rahatlama emri için gerekli olan zararın “yerçekimi” veya “ciddiyeti” hassas bir şekilde belirtilemez, ve kısmen davanın koşullarına bağlıdır, talep edilen yardımın niteliği ve her bir tarafın göreceği zarar, önemli olduğunu söylemek için yeterli, ciddi zarar, telafisi olmasa bile, geçici önlemlerin verilmesinde standardın bu unsurunu karşılamak için genellikle yeterlidir. ”
“Tek bedene uyan” bir çözüm yoktur, fakat “zarar derecesi” esnek bir kavram olmalıdır, Her bir özel durumun koşulları ışığında yeterince analiz edilebilmesi için yeterince geniş. Bu, bazı yorumcular tarafından işaret edilmiştir.,[12] ayrıca, geçici tedbirler verme kriterlerinin farklı geçici tedbirler için aynı olmadığını unutmayın - örneğin, bazıları ciddi ciddi yaralanma gösterileri gerektirir, aciliyet ve prima facie davası (örneğin, statükonun bakımı veya geri yüklenmesi, veya bir sözleşmenin veya diğer yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesini sipariş etme), diğer geçici tedbirlerin de aynı gösterileri talep etmesi olası değildir. (örneğin, kanıtların korunması, veya gizlilik yükümlülüklerinin uygulanması).[13]
Tahkim mahkemelerinin ve acil hakemlerin geçici tedbirler verme konusunda geniş takdir yetkisine sahip olmaları tartışmalıdır., geçici rahatlama sağlama kriterleri tartışmalıdır.. Zarar derecesi için “tek bedene uyan” kriter yoktur, her davanın koşulları ışığında ve söz konusu geçici yardım türüne bağlı olarak analiz edilmesi gereken. UNCITRAL Model Yasası ve UNCITRAL Tahkim Kuralları uluslararası uygulayıcılara rehberlik eder, ancak UNCITRAL olmayan davaları denetleyen hakemler tarafından körü körüne takip edilmesi beklenmemelidir..
Nina Jankovic adlı geliştiriciden, Aceris Law LLC
[1] Gary Doğdu, Uluslararası Ticari Tahkim (İkinci baskı, 2014), P. 2466.
[2] Jan Paulsson ve Georgios Petrochilos, UNCITRAL Tahkim (Kluwer Hukuk Uluslararası, 2017) UNCITRAL Tahkim Kuralları, Bölüm III, makale 26, Geçici önlemler, P. 219.
[3] Gary Doğdu, Uluslararası Ticari Tahkim, bölüm 17: Uluslararası Tahkimde Geçici Yardım (Kluwer Uluslararası Hukuk 2014), P. 2469.
[4] Julian D. M. Lew , Loukas A. Arjantin , vd., Karşılaştırmalı Uluslararası Ticari Tahkim (Kluwer Hukuk Uluslararası; Kluwer Hukuk Uluslararası 2003), P. 604.
[5] Gary Doğdu, Uluslararası Ticari Tahkim, bölüm 17: Uluslararası Tahkimde Geçici Yardım (Kluwer Uluslararası Hukuk 2014), P. 2470.
[6] Gary Doğdu, Uluslararası Ticari Tahkim, bölüm 17: Uluslararası Tahkimde Geçici Yardım (Kluwer Uluslararası Hukuk 2014), P. 2470.
[7] Nathalie Voser, Uluslararası Tahkimde Geçici Yardım: Daha İş Odaklı Bir Yaklaşıma Yönelik Eğilim, Uyuşmazlık Çözümü Uluslararası, Cilt. 1, Hayır. 2, Aralık 2007, en 181-183.
[8] Howard M. Holtzmann, Joseph E. Neuhais ve diğ., İçin bir rehber 2006 UNCITRAL Uluslararası Ticari Tahkim Model Kanununda Değişiklikler: Yasama Tarihi ve Yorum (Kluwer Hukuk Uluslararası 2015), s. 238,273, 283, 312.
[9] Eric Schwartz, ICC Mahkemesinin Uygulama ve Deneyimleri, Uluslararası Tahkimde Konservatuar ve Geçici Tedbirler, ICC Yayıncılık, 1993, P. 45.
[10] Burlington Kaynakları A.Ş.. v. Ekvador Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 08/5, Usul Sipariş No. 1, 29 Haziran. 2009, için. 81.
[11] PNG Sürdürülebilir Kalkınma Programı Ltd. v. Papua Yeni Gine Bağımsız Devleti, ICSID Vaka No. ARB / 13/33, Davacının Geçici Tedbirler Talebine İlişkin Karar , 21 Ocak 2015, için. 109.
[12] M. Savola, Geçici Tedbirler ve Acil Hakem Davaları, Hırvat. arbit. Yearb. Cilt. 23 (2016).
[13] Gary Doğdu, Uluslararası Ticari Tahkim, bölüm 17: Uluslararası Tahkimde Geçici Yardım (Kluwer Uluslararası Hukuk 2014), P. 2468.