Konu yeni olmasa da, hakkında söylenecek her zaman yeni şeyler var gibi görünüyor yatırımcı-Devlet tahkimi AB Komisyonu ve Parlamento tarafından neredeyse günlük olarak yayınlanan ve yayınlanan makale ve belgelerin miktarına bakıldığında, ulusal hükümetler ve parlamentoların yanı sıra akademisyenler, uygulayıcıları, medya, bloglar, vb. Eskiden sadece uzmanlar arasında tartışılan bu çok teknik konu şimdi açıkça kamuoyunu ilgilendiriyor, medya, gazeteler ve politikacılar ve şimdi sokaktaki adamın ISDS gibi kavramlara aşina olduğu söylenebilir., temyiz mekanizmaları, adil ve eşit davranma, tam koruma ve güvenlik, vb.
ben. Yatırımcı Devlet Tahkimi: Tarihsel Bir Bakış
Yatırımcı-Devlet tahkimi yeni değildir ve Devletler ile yatırımcılar arasında, Devletlerin doğal kaynaklarının kullanımıyla ilgili anlaşmazlıklar 20. yüzyılın ilk yarısına kadar gitmektedir ve temel olarak için tahkimleri. İlginç, bu erken tahkimlerde, anlaşmazlıkların yatırımcı ile Devlet arasında kalması ve ev sahibi Devlet ile yatırımcının uyruğu Devleti arasında yükselmemesi gerektiği zaten açıktı, ve bu ICSID'in kuruluşunun temel felsefesi oldu. Bu uyuşmazlıkların, bir tahkim kararında tahkim yürütmek yerine, münferit usul kuralları temelinde uygulanabilmesi için kurumsal bir bağlama yerleştirilmesi uygun görülmüştür. için temel.
ICSID'in ilk on yıllarının varlığı çok dikkat çekmedi, çok az sayıda dava kaydedildi ve bu ağırlıklı olarak uygulayıcılar ve yatırımcılar yerine uzman akademisyenler ve uluslararası kamu hukuku avukatları için ilgi konusu oldu. Bu mekanizmanın büyük potansiyeli, yabancı yatırımcıların korunması için önemli ve yargı kuralları koyan ikili yatırım anlaşmaları ağı ile birlikte kullanılabileceği anlaşıldığı 90'lı yıllarda keşfedildi.. Bu, yatırımcı-Devlet tahkiminin başarısına değinen son iki gelişmeyle sonuçlandı.. İlk, son yıllarda, Devletler tarafından ICSID sisteminin belirli özelliklerine yönelik yaygın eleştiriler duyduk ve bu neredeyse tamamen ICSID'den önce PCA gibi diğer kurumsal forumlardan önce getirilen bazı anlaşmazlıklara yol açtı., Stockholm Enstitüsü veya ICC. İkinci, AB ve bazı ana ticaret ortakları arasındaki serbest ticaret ve yatırım koruma anlaşmaları hakkındaki tartışmalar ve müzakereler, halkın konuya ilgisinin altında yatan nedenlerden biridir ve AB'nin Lizbon Antlaşması'ndan bu yana münhasır harici güçler edinmesinden kaynaklanmaktadır..
Özellikle, en gelişmiş müzakereler Kanada ile Kapsamlı Ekonomik ve Ticari Anlaşma ile ilgilidir (CETA), AB-Singapur Serbest Ticaret Anlaşması ve ABD ile Atlantik ötesi Ticaret ve Yatırım Ortaklığı (T-TIP). Müzakereler birkaç yıl önce başladığında, yeni Anlaşmaların BIT ve MIT'lerin planını yeniden üreteceği ve ayrıca yatırımcı-Devlet tahkimi sağlayacağı öngörülüyordu.. Bu müzakerelerdeki şeffaflık genel ilgiyi tetikledi ve, sonuç olarak, geleneksel yatırımcı devlet koruma sisteminin yaygın eleştirisi. Önemli koruma standartları ile ilgili olarak, en uç pozisyonlar Anlaşmaların devletlerin demokrasisi ve egemenliği için bir tehdit olduğunu belirtin (özellikle hassas konuları düzenleme hakları için). Anlaşmazlık çözme sistemi ile ilgili olarak, eleştiriler, özel hakimlerin güçlendirilmesinden kaynaklanan egemenlik tehdidiyle ilgilidir.. Bu eleştiriler CETA'nın güncel taslak metinleri olarak belirli sonuçlar elde etti, AB-Singapur Anlaşmaları ve T-TIP, yatırım anlaşmalarının olağan hükümlerinden önemli ölçüde uzaklaşmalar içeriyor. Bu nedenle soru, geleneksel yatırımcı-Devlet uyuşmazlık çözümü sisteminin revizyonuna mı yoksa sistemin tamamen terk edilmesine mi gideceğimizdir..
Yatırımcı Devlet Anlaşmazlıkları: ICSID Sözleşmesini Onaylayan Devletler
II. AB’nin Yatırım Politikası ve Yeni Anlaşmalar
Lizbon Antlaşması'na devam, AB birkaç adımda bir yatırım politikası geliştirdi. İlk adım Komisyonun 7 Temmuz 2010 “Yatırımcıların korunmasının önemini ve yatırım koşullarıyla ilgili olarak“ üçüncü ülkelerden teminatlar ”sistemini tanıdığı“ kapsamlı bir Avrupa Birliği uluslararası yatırım politikasına doğru ”başlıklı [hangi] uluslararası hukuka göre bağlayıcı taahhütler şeklinde olmalıdır ”. Bu gerçekten BIT sisteminin ötesine geçmeyi gerektirir. İletişim ayrıca anlaşmaların uygulanmasının önemini ve, Eyaletten Devlete anlaşmazlık çözüm mekanizmalarına ek olarak, Tebliğ ayrıca yatırımcı-Devlet uyuşmazlık çözümü ihtiyacına da değiniyor. Özellikle, İletişim “yatırım sözleşmelerinin böyle yerleşik bir özelliği olduğunu, aslında yatırımcıları caydırıp ev sahibi ekonomiyi diğerlerinden daha az çekici hale getireceğini” belirtir.. İletişimin temel zorlukları, bu mekanizmaların şeffaflığını ve sonucun tutarlılığını ve öngörülebilirliğini sağlamakla ilgilidir., ve aynı zamanda yarı daimi hakemlere ve / veya temyiz mekanizmalarına olan ihtiyacı da ifade eder..
Komisyonun İletişimine Yanıt Olarak, Parlamento Avrupa yatırımlarının geleceği hakkında bir Karar yayınladı 6 Nisan 2011 ve Parlamentonun yatırım politikasının şekillendirilmesine katılma ihtiyacını vurguladı. Parlamento, “uluslararası hakemlerin yatırımcı koruma hükümlerinin geniş bir yorumunu yapma konusundaki takdir düzeylerine ilişkin derin endişesini dile getirdi., dolayısıyla meşru kamu düzenlemelerinin dışlanmasına yol açar ”. özellikle, uyuşmazlık çözüm mekanizmaları hakkında, Parlamento Komisyon ile “Devletten Devlete anlaşmazlık çözüm prosedürlerine ek olarak;, yatırımcı-Devlet prosedürleri de kapsamlı yatırım koruması sağlamak için uygulanmalıdır ”. Parlamento ayrıca “daha fazla şeffaflık”, tarafların itiraz etme fırsatı, yerel yargı yollarını, gerekli süreci garanti edecek kadar güvenilir oldukları durumlarda tüketme yükümlülüğü, amicus curiae brifinglerini kullanma imkanı ve tek bir yatırımcı-Devlet tahkim yeri seçme zorunluluğu ”. AB kurumları arasında farklılıklar olmasına rağmen, müzakere edilecek anlaşmalarda yatırımcı-Devlet uzlaştırma mekanizmalarına duyulan ihtiyacı kabul ediyorlar ve yeni endişeleri giderecek şekilde adapte edilmeleri gerektiğini kabul ediyorlar. Son zamanlarda, düzenlemesi 23 Temmuz 2014 ISDS'nin yeni rejimlerin ve belgelerin bir parçası olarak kalacağını doğruladı.
Singapur ve Kanada ile yapılan anlaşmaların kapsamı, yabancı yatırımlardan çok daha geniş olması anlamına geliyor., müzakereler sona erdi ve metinler artık incelemeye ve onaylamaya tabi. İki metin, AB'nin yatırım politikası açısından nerede durduğuna dair iyi bir göstergedir. Metinlerde, taslakların BIT'lerde bulunan olağan hükümlerden önemli ölçüde ayrıldıkları için bazı eleştirileri dikkate almaya çalıştığı açıktır.. Örneğin, anlaşmalar aşağıdaki gibi hükümler içerir:
- CETA, “yatırımcının hileli yanlış beyan yoluyla yatırım yapıldığı bu Bölüm kapsamında tahkime hak talebinde bulunamaz., gizlenme, bozulma, veya sürecin kötüye kullanılmasına neden olan bir işlem ”, ve ISDS'nin Ek X uyarınca bir Tarafça ihraç edilen borcun yeniden yapılandırılması için uygulanmasını öngörür (Kamu Borcu).”
- Her iki Anlaşma da taleplerin ICSID Sözleşmesi'ne göre getirilebileceğini öngörüyor, ICSID Ek Tesisi, Taraflar arasında kararlaştırılan UNCITRAL kuralları veya diğer kurallar.
- Her iki Anlaşma da Komisyonun yarı kalıcı hakemlere referansını kabul eder ve hakemlerin ISCID Genel Sekreteri tarafından aşağıdaki listeden atanma olasılığına atıfta bulunur. 15 uluslararası hukukta uygun uzmanlığa sahip bireyler.
- Antlaşmaların yorumlanması ile ilgili olarak, taslağı hazırlayanlar, mahkemeleri bağlayan anlaşmanın yorumlarını kabul etme yetkisine sahip bir Komite'ye başvurarak tutarlılığı artırmaya çalıştılar., devam eden davalarda bile.
- Her iki Antlaşma da mahkemelere davalara ilişkin esaslara ilişkin işlemleri askıya alma ve ön soru veya itiraza karar verme yetkisi vermektedir..
- Antlaşmalar ayrıca tartışmalı olmayan taraf hakkında yeni hükümler içeriyor, AB (üye devletlerden ziyade) veya Singapur, anlaşmazlık hakkında bilgilendirilmeli ve uyuşmazlık ve yargılama ile ilgili tüm ilgili belge ve bilgiler sağlanmalıdır.. Tartışmayan taraf da yargılamalara katılabilir, mahkeme tarafından davet edildiyse, sözlü veya yazılı sunum yaparak veya duruşmalara katılarak.
- Ödüllerin icrası ile ilgili olarak, ICSID sistemi terk edilmiş ve Antlaşmalar ulusal usul hukukuna atıfta bulunmaktadır.
- Anlaşmalar temyiz mekanizmalarına atıfta bulunmamakla birlikte, partieskit taraflar bu mekanizmanın oluşturulması konusunda danışma hakkını saklı tutar..
Aslında, Kanada ve Singapur Antlaşmaları taslakları Transatlantik Ticaret ve Yatırım Ortaklığı müzakereleri için bir temel oluşturdu. Martta 2014, kamuoyunun endişelerine yanıt olarak, AB Komisyonu kamuoyu araştırması başlattı ve sonuçlar, ISDS mekanizmasına demokrasi, kamu maliyesi ve politikaları için bir tehdit olarak algılanan yaygın bir karşıtlığı ortaya çıkardı, tarafların ilgili yargı sistemlerinin güçlü yönleri ışığında AB ve ABD arasında gereksiz görülüyor. Bu hareketin bir sonucu olarak, AB kurumları, Atlantik ötesi Ticaret ve Yatırım Ortaklığı'na yatırımcı-Devlet uzlaştırma mekanizmalarının dahil edilmesi konusunda daha da tereddüt ettiler..
Mayıs ayında yayınlanan bir kavram bildirisi 2015 AB Komisyonu tarafından bu eleştiriyi yansıtmakta ve yatırımcı-Devlet uyuşmazlıklarının çözümü ve kalıcı bir uyuşmazlık mahkemesi ve temyiz mekanizması kurumu için çok taraflı bir sisteme atıfta bulunduğu için geleneksel BIT'lerden çok farklı bir yaklaşım benimsemektedir.. AB Parlamentosu Komisyonun kavram kağıdını gelecekteki müzakereler için bir temel olarak kullanmasını ve uluslararası bir kamu yatırım mahkemesi kurulmasını önerdi.
Transatlantik Ticaret ve Yatırım Ortaklığı taslak metni çok yakın bir zamanda AB Komisyonu tarafından yayınlanmıştır ve ABD ile müzakere etmek için değil, üye devletler ve Parlamento'ya danışmak için kullanılan dahili bir belgedir.. Bir okuma kılavuzu taslağın içeriğini özetler ve, Transatlantik Ticaret ve Yatırım Ortaklığı müzakerelerine paralel olarak, Komisyon, kalıcı bir yatırım mahkemesi kurulması için çalışmaya başlayacak., mesai, AB Anlaşmalarında ve AB üye Devletlerinin üçüncü ülkelerle yaptığı anlaşmalarda ve üçüncü ülkeler arasında imzalanan ticaret ve yatırım anlaşmalarında sağlanan tüm yatırım anlaşmazlık mekanizmalarının yerini alacaktır.. Metin mahkeme sistemleri öneriyor, yatırımcı devlet tahkim mekanizmalarından ziyade, ilk derece mahkemesinden oluşan 15 kamuoyuna atanan hakimler ve temyiz mahkemesi 6 halka açık hakimler. Bu, 15 hakimler AB ve ABD tarafından ortaklaşa atanacak (5 AB vatandaşları, 5 ABD vatandaşları ve 5 üçüncü ülke vatandaşları), ihtilaflar rastgele dağıtılacak, böylece tartışmalı taraflar davayı duyan üç hakimin seçiminde hiçbir etkiye sahip olmayacaktı, ve aynı şey temyiz mahkemesi hakimleri için de geçerli olacak. "Çift şapka" dan kaçınmak için, hakimlerin davalara danışmanlık yapmaları engellenir.
Sistem, kılavuzda yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde yeni bir dönem olarak tanımlanıyor ve keyfi bir ISDS'ye muhalefetin hakim olduğu anlaşılıyor. Bu yeni sistemin üye Devletler tarafından kabul edilip edilmeyeceği ve ABD'nin görülmeye devam edeceği ve bu en son yaklaşımların Kanada ve Singapur ile Anlaşmalar gibi halihazırda müzakere edilen metinler üzerinde ne ölçüde etkisi olacağı belirsizdir..
Mevcut ISDS sistemi savunucuları oldukça sessizdi; uygulayıcılar ve kurumlar henüz son zamanlarda bir kamuoyu tartışmasına girmeye başladı ve, iyileştirme için yer olmasına rağmen, mevcut ISDS sistemine yönelik eleştirilerin çoğu yanlış bilgiye dayanmaktadır.
ISDS sistemi, AB yasalarının baskınlığını korumakla ilgilenen AB ve kurumlarının katılımı nedeniyle büyük bir tartışma konusu olmuştur., ve ayrıca mevcut BIT'lerin çoğu yatırımcıları gelişmiş ülkelerden daha az gelişmiş ülkeler tarafından alınan önlemlere karşı korumak için tasarlandığından, ekonomik ve politik koşullardaki genel bir değişiklik nedeniyle şimdi gelişen bir durum (en gelişmiş devletler şimdi bazen anlaşmazlıklarda yer alıyor). Akit tarafların hukuk sistemlerinin güvenilirliğinin (AB ve ABD, Singapur veya Kanada) benzerdir, tartışmaya da katkıda bulunur. ancak, yatırımı korumak için etkili bir tahkim mekanizmasına duyulan ihtiyacın sadece ev sahibi Devletin yargı sisteminin güvenilirliğine değil, aynı zamanda yatırımcının yerel bir mahkeme yerine uluslararası tarafsız bir forumdan önce dava açma tercihine bağlı olduğu söylenebilir..
III. ISDS Mekanizmalarına İlişkin Tartışmaların Olası Sonuçları
Tartışma gerçekten çok siyasallaşmış ve yeterince bilgilendirilmemiştir. Yatırımcı-Devlet tahkimlerinin başarısı ile ilgili bildirilen veriler genellikle yanlıştır ve bazı aracılık davalarına odaklanırken, bunların sonuçlarını tam olarak anlayamazlar.. Mevcut tartışmanın birkaç olası sonucu var:
- Mümkün olan ilk sonuç, mevcut ISDS sisteminin açıkça terk edilmesi ve bunun sonucunda da yargı yetkisinin ev sahibi Devletlerin mahkemelerine geri dönmesi sonucudur.. Bu, yatırımcının koruma seviyesini azaltacağı ve yabancı yatırımlara caydırıcı olacağı için çok hoş olmayan bir sonuç olacaktır.. Yerel mahkemelerin uluslararası yatırım hukukundaki yeterlilik ve deneyim seviyesi de endişe vericidir..
- İkinci olası sonuç, elbette çok daha az olumsuz bir etkisi olacak kalıcı bir yatırım mahkemesinin oluşturulmasıdır.; bu fikir yeni değil. Kısa bir zaman dilimi içerisinde bu tür bir mekanizma yaratma ihtimalleri pek olası değildir. Davaların sonucunun öngörülemezlik riskinden kaçınacağı şüphelidir ve bu sistem hakemlerin seçiminde çok daha az esnek olacaktır..
- Üçüncü olası sonuç, mevcut tahkim sistemini sürdürürken, Devletlerin endişelerini gidermek için önemli değişiklikler getirmektir.. Bu, Kanada ve Singapur Antlaşmalarının metinlerine güçlü bir şekilde yansımaktadır ve bir dizi konuya değinilmelidir.. İlk, yarı daimi hakemlerin seçilmesi, yatırımcıların mutlaka güvenmeyeceği dengesiz bir hakem havuzuna yol açacaktır.. İkinci, temyiz mekanizması ile ilgili olarak tutarlılığı sağlamak ve hataların düzeltilmesine izin vermek, içtihattaki sapmaların ve belli bir ölçüde öngörülemezliğin herhangi bir anlaşmazlık çözümü sisteminde tipik olduğu açıktır.. Üçüncü, şimdi yatırımcı-Devlet tahkiminin iç karakteristiği haline gelen şeffaflık açısından, ISDS sisteminin mevcut işleyişine herhangi bir tehdit oluşturmadan artan şeffaflık talebine yanıt vermek için daha fazlası yapılabilir, örneğin şeffaflık kurallarını kullanarak (UNCITRAL).
Sonuç olarak, mevcut BIT sistemi mükemmel olmasa da, yabancı yatırımların yatırımcıların güvenebileceği anlaşmazlık çözme mekanizmaları ile korunmasını sağlamak için ana hedeflerine ulaşmak için büyük ölçüde yeterli olduğu kanıtlanmıştır., ve doğrudan yatırımı teşvik etmek. Eleştiriler, esaslı kurallar ve standartlar ve uygulamalarından ziyade anlaşmazlık çözüm sistemine odaklandıkları noktasını büyük ölçüde kaçırmaktadır., bunlar çok daha karmaşık. Hakemleri gelecekte yapabilecekleri konusunda eleştirmektense, Tabii ki iyileştirilmesi için çok yer olduğu için, kamu daha fazla temel standartlara odaklanmalıdır. Yatırımcı-Devlet tahkim sistemine yönelik eleştirinin esası ne olursa olsun, ticari tahkime ciddi bir yayılma riski vardır.
Andrea Carlevaris'in konuşması, UYGULAMADA YATIRIM TAHKİMİ: İÇİNDEN BİR GÖRÜNÜM, Konferansı 26 Eylül 2015, Cenevre (yaf, ICC, kist)