З сумними подіями в Україні, наслідки інвестиційного арбітражу в контексті збройного конфлікту стали однією з найгарячіших тем у арбітражному співтоваристві.
На 10 Може 2023, то Глобальний ринок Абу-Дабі (АДГМ) і Міжнародний центр врегулювання інвестиційних спорів (ICSID) відбулася спільна конференція з питань збройних конфліктів та захисту інвестицій. П'ятнадцять доповідачів обговорювали основні засоби захисту у разі збройного конфлікту, засоби захисту, доступні державам перебування, і питання, пов'язані з арбітражними процедурами.
Спікер спочатку торкнувся кількох питань, пов’язаних із захистом інвестицій, огляд того, як захист інвестицій розвивався в ситуаціях збройних конфліктів з часом. Як приклад, доповідач прокоментував в AAPL v. Шрі Ланка справа, в якому трибунал встановив, що Шрі-Ланка порушила своє зобов’язання належної обачності. Згідно з тим трибуналом, Шрі-Ланка не вжила всіх розумних заходів, щоб запобігти знищенню креветкової ферми, що належить компанії з Гонконгу.
На фактах, ферма була знищена військовими силами Шрі-Ланки. Іноземний інвестор ініціював арбітраж у рамках BIT Сполучене Королівство-Шрі-Ланка (На той час Гонконг був протекторатом Великобританії). Незважаючи на аргументи Шрі-Ланки про те, що ферма використовувалася як «терористичний об'єкт” так званими силами повстанців, Трибунал ICSID зобов’язав приймаючу державу компенсувати позивачу втрату його інвестицій. Зокрема, суд зазначив, що Шрі-Ланка «порушив своє зобов’язання з належної обачності, яке вимагає вжиття всіх можливих заходів, які можна розумно очікувати, щоб запобігти можливому виникненню вбивств і знищення майна".
У цьому відношенні, би AAPL v. Шрі Ланка рішення буде іншим, якщо шкода була завдана не силами Шрі-Ланки, а силами іншої держави?
Хоча однозначної відповіді немає, один недавній випадок підняв це питання на перший план. В Україні, Катарська компанія управляла морським портом «Ольвія» в м. Миколаєві. Катарські інвестиції були, кілька разів, вражений російськими ракетами, що завдало шкоди його об’єктам.
Надання їжі для роздумів учасникам дискусії та аудиторії, Доповідач запитав, що в такому випадку може зробити катарський інвестор. Чи можна стверджувати, що Україна не забезпечила безпеку цієї інвестиції? Або може подати позов проти Росії за заподіяння шкоди її інвестиціям?
Тут знову, прямої відповіді на це питання немає.
Тип захисту та захищені інвестиції в контексті збройного конфлікту
Панель обговорювала доступні засоби правового захисту для інвесторів у разі збройних конфліктів. Згодом, обговорення було зосереджено на видах активів (фізичний або цифровий) які можуть бути націленими, і територіальний аспект, коли суверенітет території держави оспорюється.
Група спочатку зосередилася на розширених положеннях про війну, які стосуються збройних конфліктів. Ці положення зазвичай включають компенсацію збитків, понесених інвесторами під час війни.
Стаття 12 з Договір про енергетичну хартію є прикладом розширеного військового положення. Він читає:
Під розширеними умовами війни, компенсація підлягає тільки в тому випадку, якщо порушення викликано урядом приймаючої держави, а не повстанцями чи іноземними військовими силами.
Ще один стандарт, який часто цитується, — повний захист і безпека (FPS), який присутній практично у всіх двосторонніх інвестиційних договорах. Хоча FPS прямо не застосовується до ситуацій збройного конфлікту, він передбачає, що держави повинні діяти старанно та захищати іноземні інвестиції від насильства з боку третіх сторін на своїй території.
В Ampal-American v. Єгипет, наприклад, трибунал встановив, що влада Єгипту не змогла захистити інвестиції позивача від терористичних атак і порушила стандарт FPS.
Комісія також проаналізувала типи активів, яким загрожує військова ситуація: чи цифрові активи підпадають під визначення захищених інвестицій? Відповідь залежить від формулювання інвестиційного договору.
Доповідачі відзначили, що лише небагато двосторонніх інвестицій стосуються саме цифрових активів. Поки вони прямо не охороняються, деякі інвестиційні договори включають "нематеріальні активи", які, можливо, охоплюють цифрові активи.
Наприклад, то ЗВТ Ізраїль-Корея містить наступне визначення "інвестиції":
[Я]nінвестиція означає кожен актив, яким володіє або контролює інвестор, прямо чи опосередковано, за умови, що інвестиція була здійснена відповідно до законів і правил Сторони, на території якої здійснюється інвестиція, що має ознаки інвестиції, включаючи такі характеристики, як залучення капіталу чи інших ресурсів, очікування прибутку або прибутку, або прийняття ризику. Форми, які можуть мати інвестиції, включають::
[…]
інші матеріальні або нематеріальні, рухоме або нерухоме майно, та пов'язані з ними майнові права, такі як оренда, іпотека, застави, і застави.
Через екстериторіальний характер цифрових активів, найбільшою перешкодою є визначення території, на якій заподіяно шкоду. Хоча в жодній справі щодо інвестиційного договору вимога територіальності не розглядалася конкретно, очікується, що трибунали незабаром розглянуть це питання.
Інвестиційний арбітражний захист у воєнних ситуаціях
Друга панель обговорювала засоби захисту, доступні державам, які беруть участь у збройних конфліктах. Більш конкретно, експертна група зосередилася на виняткових або істотних інтересах безпеки (ESI) пункти та засоби захисту у стані необхідності.
Положення ESI призначені для обмеження застосовності договору, якщо приймаюча держава приймає спеціальні заходи для захисту національних інтересів. Компенсація не виплачується, якщо держава досягла успіху в захисті ESI.
Формулювання ЕСІ наведено в ст 18 з 2012 Американська модель BIT :
На додачу, Держави часто покладаються на стан необхідності (або військова необхідність у разі війни) засоби захисту, передбачені ст 25 з Проект статей про відповідальність держав за міжнародно протиправні діяння Комісії міжнародного права:
Однак, суди дійшли різних висновків щодо обсягу необхідності в аналогічних випадках. Більше того, покладатися на "необхідність” підлягає певним обмеженням, викладеним у ст 25 проекту статей про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння.
Процесуальні питання інвестиційного арбітражу в умовах збройного конфлікту
Остання панель дала огляд процедурних питань, які можуть виникнути в ситуаціях збройного конфлікту.
Комісія підкреслила наявність тимчасових заходів як цінний інструмент для збереження доказів і захисту статус-кво суперечок у воєнних ситуаціях, хоча їх застосування може бути обмеженим.
Панель також коротко обговорила дилему представництва у військових ситуаціях. Колегія погодилася, що трибунали, як правило, розглядають де-факто контроль держав і територій для визначення того, хто має право представляти країну в ситуаціях збройних конфліктів.
Додатково, панель обговорювала питання, що стосуються примусового виконання та компенсації іноземним інвесторам. Зокрема, Група підкреслила, що причинно-наслідковий зв'язок збитків може бути важко встановити у випадку війни, де докази можуть бути знищені, трибунали можуть, в деяких випадках, перекласти тягар доведення на державу-відповідача.
Нарешті, Комісія підкреслила, що кредитори, які вирішують рішення, повинні враховувати труднощі, пов’язані з міжнародними санкціями. На етапі виконання, багато національних судів будуть чинити опір примусовому виконанню на основі міжнародних санкцій, накладених на деякі держави, як видно зі спроб ConocoPhillips домогтися виконання свого арбітражного рішення проти Венесуели в третіх країнах.