Немає сенсу розпочинати міжнародне арбітражне провадження, якщо стягнення рішення буде неможливим. Наймання фірми з відстеження активів може допомогти зменшити ризик того, що арбітражне провадження буде марним. Відстеження активів передбачає ретельну перевірку фінансових записів, транзакції, та інші відповідні документи щодо контрагента. Цей процес може вимагати використання різних методів розслідування, в тому числі судово-бухгалтерська експертиза, аналіз даних, та правові дослідження. У цій примітці обговорюється використання відстеження активів у міжнародному арбітражі та коли його слід виконувати.
Проблеми у виконанні арбітражних рішень і чому відстеження активів може бути виправданим
Відстеження активів може бути корисним у міжнародному арбітражі, особливо коли сторона, яка перемогла, повинна забезпечити виконання арбітражного рішення. Процедура примусового виконання передбачає виконання арбітражного рішення в країні (або країни) де знаходиться майно боржника.[1] Примусове виконання може бути складним, якщо боржник володіє активами в кількох юрисдикціях, а у сторони, що виконує примусове виконання, не вистачає надійної або актуальної інформації про ці активи.
У деяких випадках виконання арбітражного рішення може стати суттєвим викликом, особливо в тих випадках, коли:
- Сторона, яка програла, оголошує про банкрутство: Якщо сторона, яка програла, оголосила про банкрутство до винесення арбітражного рішення або під час виконавчого провадження, його активи можуть бути ліквідовані для погашення боргів перед усіма кредиторами.[2] У той час як більшість місцевих судів тлумачать національне законодавство про банкрутство як таке, що не дозволяє невизнання компенсації проти неплатоспроможної компанії відповідно до статті V(2)(б) Нью-Йоркської конвенції,[3] немає жодної гарантії, що сторона, яка виконала рішення, успішно виконає арбітражне рішення та отримає повну суму, яку заборгувала сторона, яка програла в арбітражі. Імовірність успіху залежатиме від кількох факторів, в тому числі про черговість вимог кредиторів, терміни реєстрації цих вимог, і наявні активи для розподілу між кредиторами.
- Сторона, яка програла, розпадається, і активи передаються новій юридичній особі: Якщо сторона, яка програла, розривається до виконання арбітражного рішення, і його активи переходять до нової юридичної особи, виконання арбітражного рішення безпосередньо проти нової організації, в принципі, неможливо. Це пов’язано з тим, що активи більше не зберігаються під ім’ям початкової організації, яка бере участь в арбітражі, на момент, коли сторона, яка виграла вирішує виконати арбітражне рішення. Тоді як відновлення може залишатися можливим, нова юридична особа, як правило, має розглядатися в окремому судовому процесі.
- Сторона, що програла, захищена суверенним імунітетом: Держави зазвичай захищені суверенним імунітетом. Рівень захисту комерційних активів держави залежить від внутрішнього законодавства країни, в якій розташовані активи суверенного суб’єкта. Враховуючи зростання суперечок між інвесторами та державою за останні роки, деякі держави знайшли творчі способи приховати свої комерційні активи (зазвичай не захищені суверенним імунітетом) щоб уникнути сплати арбітражних рішень.[4] Метод, який часто використовують суверенні суб’єкти, полягає в утриманні своїх комерційних активів через державні компанії. Примусове виконання арбітражного рішення проти державних підприємств часто неможливо, оскільки вони вважаються юридичними особами, відмінними від держави.[5]
Хоча примусове виконання може бути порушено через багато перешкод, виклики, з якими стикається сторона, що виконує вимоги, не завжди неможливо подолати.
У випадках, коли сторона, що програла, оголошує про банкрутство або ліквідується, переможна сторона може мати можливість примусово виконати арбітражне рішення проти третіх сторін, наприклад, материнська компанія або акціонери ліквідованої/збанкрутілої організації. Наприклад, в Північні Танкісти (Кіпр) v. Бекстром, після рішення арбітражного суду про відшкодування збитків компанії Northern Tankers, сторона, яка виграла, звернулася з проханням підтвердити арбітражне рішення. Однак, через шість днів, Lexmar Ліберія, пов'язані зі справою, подав на розпуск і, через три дні після цього, для банкрутства. У рішенні від 5 Червень 1997,[6] окружний суд штату Коннектикут зміг проколоти велику кількість корпоративних вуалей одночасно, постановляючи, що арбітражне рішення проти беззаробітної ліберійської компанії може бути виконане проти будь-якої або всіх із них 40 або 50 окремі сутності, а також осіб, які їх контролювали.[7]
Більше того, у випадках, коли сторона, що програла, є суверенним суб’єктом, сторона, яка виконує вимоги, може спробувати довести, що державна компанія підлягає «розширеному контролю» держави для націлювання на комерційні активи. Це визначення залежатиме від кількох факторів, включаючи рівень економічного контролю з боку уряду, чи надходять прибутки державного підприємства назад до держави, і ступінь участі державних службовців в управлінні суб’єктом господарювання або в його повсякденній діяльності.[8]
Тому що труднощі із правозастосуванням неможливо подолати, Відстеження активів є важливим інструментом у арбітражному розгляді. Він може відстежити походження активів і визначити, наприклад, які активи були на ім’я компанії до розпуску або які комерційні активи були у власності держави під час арбітражу. Використання цього методу може збільшити шанси на успішне виконання арбітражного рішення. Однак, необхідно діяти швидко та дотримуватися практичних кроків, щоб максимізувати шанси на виконання арбітражного рішення.
Використання відстеження активів у міжнародному арбітражі
Щоб максимізувати шанси на виконання арбітражного рішення, сторона, яка виграла, повинна визначити пріоритети відстеження активів на ранній стадії та розробити комплексний план примусового виконання. Цей розділ містить кілька практичних порад для досягнення цієї мети:
- Починайте якомога раніше: Неформальне розслідування активів протилежної сторони може бути важливою частиною належної обачності сторони перед укладенням контракту. Це насамперед через те, що інша сторона дізнається про потенційну відповідальність за збитки, вона матиме стимул до реструктуризації власності на свої активи. Реструктуризація може передбачати такі дії, як ліквідація компанії та створення нової юридичної особи, якій передаються активи, або передача комерційних активів державній компанії, якщо протилежна сторона є суверенним суб’єктом, щоб запобігти арешту активів. Рання ідентифікація та локалізація активів протилежної сторони може допомогти відстежити їх пізніше або вимагати екстрених тимчасових заходів, щоб запобігти розтраті активів іншою стороною.
- Забезпечення платоспроможності контрагента: Неофіційне розслідування активів іншої сторони може передбачати перевірку її фінансового стану, щоб переконатися, що вона не є предметом неплатоспроможності. Він також може включати основні дослідження преси та пошук у публічних реєстрах. Ті, хто особливо обережний, можуть навіть розглянути можливість найняти фірму з відстеження активів до укладення контракту. Додатково, дуже важливо перевірити на ранній стадії, чи користується інша сторона будь-якою формою імунітету, що типово для держав, центральні банки, дипломати, консули, та різні міжнародні організації.[9]
- Вибір фірми з відстеження активів відповідно до визначених потреб: Якщо процедура примусового виконання націлена на активи, розташовані в кількох юрисдикціях, найкраще вибрати компанію з відстеження активів із міжнародними можливостями.
- Надання чітких інструкцій фірмі з відстеження активів: Як тільки будуть найняті агенти з розшуку активів, важливо надати їм чіткі та детальні інструкції, включаючи всю корисну та доступну інформацію, яку вже зібрали. Також бажано, щоб сторона, яка бажає виконати арбітражне рішення, вказала, що для отримання інформації слід використовувати лише законні засоби, щоб уникнути цивільної чи кримінальної відповідальності.[10] Більше того, важливо тісно співпрацювати з фірмою з відстеження активів протягом усієї процедури, щоб допомогти адаптувати стратегію відповідно до виявлених потреб.
Висновок
Завдяки ранньому розслідуванню активів протилежної сторони та тісній співпраці з фірмами з відстеження активів, сторони, що примушують до виконання, можуть збільшити їхні шанси на ефективне виконання арбітражних рішень у кількох юрисдикціях. Це не панацея, проте, а лише механізм зменшення ризику того, що арбітражне провадження призведе до арбітражного рішення, яке згодом не може бути виконане проти боржника.
[1] А. Даттон, М. Годден і Б. Брутон, Застосування в різних юрисдикціях: переслідування цих активів, Практичне право Великобританії, 2007.
[2] К. Стівенсон, Н. хоті, Вплив реструктуризації та банкрутства на арбітраж (Частина 2), Практичне право, 2020.
[3] Г. Народився, "Розділ 26: Визнання та виконання міжнародних арбітражних рішень (Оновлено вересень 2022)” в Міжнародний комерційний арбітраж (3д-р ред. 2021), для. 26.05[С][9][я][v].
[4] М. Бравін, Т. Бей, Т. Лучник, А. Гасанбекова, Примусове виконання та стягнення: Практичні кроки, Глобальний арбітражний огляд, 2022.
[5] А. Янос, К. Вони мопеди, Стратегії примусу, де опонент є сувереном, Глобальний арбітражний огляд, 2021.
[6] Окружний суд США округу Коннектикут, 967 Ж. Суп. 1391 (д. конн. 1997) Червень 5, 1997.
[7] Б. Ганното, "Розділ 7: Виконання арбітражного рішення», в Складні арбітражі: Багатопартійність, Багатоконтрактний, Багатопроблемне – порівняльне дослідження (2другий ред. 2020), с. 418, для. 997.
[8] А. Янос, К. Вони мопеди, Стратегії примусу, де опонент є сувереном, Глобальний арбітражний огляд, 2021.
[9] А. Даттон, М. Годден і Б. Брутон, Застосування в різних юрисдикціях: переслідування цих активів, Практичне право Великобританії, 2007.
[10] А. Даттон, М. Годден і Б. Брутон, Застосування в різних юрисдикціях: переслідування цих активів, Практичне право Великобританії, 2007.